Os constitucionalistas, esses chatos

O Supremo tem cuidado bem de si mesmo. Restringiu na prática os pedidos de impeachment contra seus ministros, debate um código de conduta de uso doméstico, retoca o próprio regimento, governa por decisões monocráticas extensas e por cautelares que mexem na política sem passar pelo colegiado. Cada medida vem acompanhada da sua justificativa. Isoladas, cada uma se defende como gestão interna ou prerrogativa de tribunal. Somadas, desenham um propósito que nenhuma delas confessa sozinha. A corte resolveu organizar por conta própria as condições do próprio poder, quem a julga, sob quais regras, com que limites.[i] E fez isso no calor de uma guerra de trincheiras com o Congresso.

Há um problema de fundo nesse arranjo, que não está em nenhuma medida tomada isoladamente. O problema é, antes de tudo, o método. O acerto foi negociado entre a corte e seus adversários, cada qual cuidando da sua própria blindagem, como se a Constituição fosse o palco em que a briga se desenrola e não sua premissa e seu horizonte.[ii] Foi “com o Supremo, com tudo”. Tratou-se a separação de poderes como mapa de um território a repartir, não como o conjunto de regras que define competências, controles recíprocos e interdependência. A pergunta fundamental (se era possível, se cabia àqueles atores decidir tal coisa e de tal maneira) não foi formulada. Discute-se apenas o como e o quanto, em que ritmo e quem sairia ganhando da partilha.

É quando o problema já parece resolvido, com a solução desenhada e os ganhos repartidos, que costuma surgir a figura que ninguém chamou para a mesa. O constitucionalista. O chato que aparece no fim, quando o trabalho duro de negociar já foi feito, para perguntar se aquele trabalho podia ter sido feito.

Sua objeção tem o defeito imperdoável de ser simples. Toda autoridade pública vive de uma justificação que ela própria não é capaz de fornecer. O poder de um tribunal não nasce do tribunal. Vem de fora, de um arranjo anterior que o institui, demarca seus limites e prevê quem haverá de cobrá-lo quando os ultrapassar. É a versão institucional de uma regra que o próprio direito conhece desde sempre: ninguém é juiz em causa própria. A resposta apressada lembra que foi o constituinte quem entregou ao Supremo a guarda da Constituição, de modo que cuidar da própria casa não passaria de exercício corriqueiro de competência. O equívoco está em confundir a competência com a fixação dos seus próprios contornos.

Guardar a Constituição é uma prerrogativa recebida.[iii] Mas prerrogativa recebida tem a forma que lhe deram. Arrogar-se a medida dessa guarda e escolher quem pode fiscalizar quem fiscaliza é exatamente o que ninguém conferiu, porque conferir isso seria entregar o controle e o controlado à mesma mão. Um poder que redige as regras do seu próprio controle não resolve o problema do controle, apenas o adia, com elegância, deslocando para depois a pergunta sobre quem deveria controlá-lo.

Para a lógica que move a relação entre os Poderes, essa objeção soa inconveniente, quando não pedante de quem não tem responsabilidade pelo resultado. O constitucionalista entra na mesa de mãos vazias, sem bancada para mobilizar, sem voto para trocar, sem cautelar para conceder, sem CPI para ameaçar. Carrega apenas premissas e princípios. E premissas e princípios valem muito pouco em uma economia que só reconhece a barganha. Por isso atravanca, ocupa uma cadeira sem nada a oferecer em troca e se recusa a aceitar a premissa que sustenta toda a negociação: a de que um resultado bem costurado encerra por si só a questão de fundo – pois ainda que o acordo esteja fechado e bem costurado, a questão continua inteiramente aberta.

E uma das mais relevantes e problemáticas questões de fundo, hoje, diz respeito à negociação.[iv] Decidir por composição virou sinal de prudência. Maiorias costuradas nos bastidores, atritos contornados antes de virarem crise, paz institucional comprada à custa de uma autocontenção seletiva que cada Poder pratica quando lhe convém e abandona quando o cálculo muda. Mas a distinção da lógica constitucional reside no fato de que um acordo político e uma decisão constitucional podem chegar ao mesmo resultado e ainda assim valer por razões incompatíveis.

O acordo se justifica por si mesmo, obriga porque as partes consentiram e alcança apenas quem se sentou à mesa.[v] Sua legitimidade começa e termina no consentimento de quem o firmou. A decisão constitucional pretende algo de outra ordem. Ela vincula a todos, inclusive os ausentes, inclusive os vencidos, inclusive as gerações que ainda não votaram, nem nasceram.[vi] É por isso que precisa oferecer razões que valham para quem não participou nem consentiu, razões da Constituição, não da correlação de forças do momento. A diferença é substancial.

Quando o Supremo decide como quem negocia, toma emprestada a autoridade de uma coisa e a justificação de outra. Anuncia uma sentença com a força de obrigar o país inteiro, mas a sustenta no consenso de onze, ou seis, ou em uma decisão monocrática.

O direito constitucional tem como função justamente retirar certas coisas da mesa, para as subtrair, de uma vez, ao alcance da maioria do dia. Constitucionalizar uma matéria é declará-la inegociável. Não se barganha por maioria parlamentar, não se troca em acordo entre cúpulas, não se ajusta por conveniência do próprio tribunal que a deveria proteger. Há um núcleo que existe precisamente para resistir ao cálculo de quem, naquele instante, detém o poder de decidir. Uma garantia que cede à vontade de quem ela limita não é garantia.

O trabalho do constitucionalista, então, é perguntar se aquela matéria deveria estar sendo decidida ali, por aquelas mãos, daquele modo. É zelar por aquilo que deve permanecer fora do alcance da decisão precisamente quando todos, à mesa, já concordaram em o alcançar. É um ofício ingrato por natureza, porque chega sempre tarde. A solução já está (quase) pronta, o acordo fechado. De que serve alguém que só sabe dizer “isso não pode” sem entregar a saída técnica que destrava o impasse? De que serve alguém que, quando entrega uma saída técnica, desagrada os interesses dos que já tinham encontrado uma solução agradável?

Serve para que reste, em algum ponto, a recusa de se confundir o possível com o legítimo, a vontade de alguns com a Constituição. O fato de que uma decisão possa ser tomada não a torna devida. O fato de que um arranjo encerre um conflito não o torna constitucional. O fato de que uma maioria queira algo não transforma esse algo em direito. Essa é uma distinção sem nenhuma utilidade operacional imediata. Não acelera votação, não fecha acordo, não resolve crise. Mas é a que distingue uma democracia constitucional de um equilíbrio de forças que aprendeu a citar o texto constitucional.

Porque um acerto entre quem a Constituição deveria limitar pode resolver todos os conflitos do momento e, no mesmo gesto, dissolver aquilo que tornava esses limites obrigatórios. É possível organizar tudo (o controle, a responsabilização, a leitura da Constituição) sem nunca perguntar com que legitimidade. E mesmo quando essa pergunta deixa de ser feita, as sessões seguem, os votos são proferidos, os autos continuam postos sob sigilo, os jatinhos seguem decolando, os eventos transatlânticos seguem com auditório cheio. Combinaram tudo, menos com a Constituição e seus chatos defensores.