O FAA como Constituição paralela da arbitragem: lições para o Brasil

Em 2011, a Suprema Corte dos Estados Unidos validou uma cláusula contratual que proibia ações coletivas em arbitragem, mesmo considerada abusiva pela lei da Califórnia. A consumidora Liza Concepcion havia sido cobrada incorretamente por trinta dólares pela AT&T; o litígio chegou à Suprema Corte não para discutir os trinta dólares, mas para decidir quem controla as regras da arbitragem: o Estado da Califórnia, favorável ao consumidor, ou o Congresso Federal, com o Federal Arbitration Act de 1925. O Congresso Federal ganhou, por cinco votos a quatro.[i]

Porém, o AT&T Mobility LLC v. Concepcion não foi um caso isolado, foi apenas o ponto mais visível de décadas em que a Suprema Corte transformou o FAA em algo que o texto original da lei jamais pretendia ser: uma política federal de hierarquia quase constitucional, superando proteções estatutárias de consumidores, trabalhadores e outros grupos vulneráveis. O Brasil, consolidando sua própria jurisprudência sobre os limites da arbitragem, possui motivações para examinar essa trajetória com atenção antes de repetir seus excessos.

O que o FAA diz e o que a Suprema Corte fez com ele

O Federal Arbitration Act foi aprovado em 1925 para superar a hostilidade histórica dos tribunais americanos às cláusulas compromissórias em contratos comerciais. O texto é direto: acordos de arbitragem são válidos, irrevogáveis e executáveis, sujeitos apenas aos fundamentos gerais de invalidade contratual.[ii]

Por décadas o FAA permaneceu ferramenta do direito comercial privado. Na segunda metade do século XX a Suprema Corte expandiu seu alcance: em Southland Corp. v. Keating (1984) determinou que o FAA preempta legislação estadual contrária[iii] e, em Mitsubishi Motors (1985), estendeu a arbitragem a litígios antitruste federais.[iv]

O ápice foi Epic Systems Corp. v. Lewis (2018): a Suprema Corte decidiu que o FAA permite que empregadores exijam renúncia a ações coletivas e submissão a arbitragens individuais, mesmo em conflito com o direito coletivo assegurado pelo National Labor Relations Act,[v] lei de 1935 voltada à proteção dos trabalhadores. Uma lei de 1925, concebida para contratos entre comerciantes de igual poder, passou a superar legislação trabalhista federal posterior.

Esse processo foi chamado, com precisão, de “constitucionalização informal” do FAA, conceito cunhado por Bruce Ackerman para descrever como transformações constitucionais podem ocorrer fora do rito formal de emenda através de reiteradas decisões.[vi] A Suprema Corte, por meio de interpretação evolutiva, conferiu ao FAA uma hierarquia que o texto jamais reivindicou e que o Congresso nunca deliberou atribuir.

O Brasil e os limites da arbitragem

O Brasil percorreu caminho diferente, mas enfrenta tensões análogas. A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) rompeu com a exigência de homologação judicial da sentença arbitral e posicionou o país no mapa do arbitramento internacional. O STF, em 2001, julgou constitucional o regime da lei na SE 5206, ao rejeitar o argumento de que a renúncia à jurisdição estatal violaria o art. 5º, XXXV, da CF.[vii]

A constitucionalização da arbitragem brasileira foi, portanto, explícita e judicial, diferentemente da americana, mas não resolveu a questão central: o que pode ser submetido à arbitragem? A lei fala em direitos patrimoniais disponíveis,[viii] porém o problema reside em definir se direitos consumeristas e trabalhistas ostentam tal disponibilidade.

A resposta do legislador foi parcial e progressiva. A reforma trabalhista de 2017 (Lei 13.467) permitiu a arbitragem em contratos de empregados de alta renda. O STJ consolidou entendimento restritivo quanto à arbitragem em relações de consumo, especialmente quando a cláusula compromissória foi imposta unilateralmente.[ix]

O que o Brasil não tem, e o que a experiência americana torna urgente construir, é um quadro constitucional explícito que defina os limites da arbitrabilidade com base em direitos fundamentais específicos, não em conceitos fluidos como “ordem pública” ou “disponibilidade”, que funcionam como válvulas de escape sem conteúdo determinado. Ao STF cabe preencher esse vazio com critérios concretos, extraídos do próprio texto constitucional, tais como o princípio da igualdade substancial (art. 5º, caput, CF/88), que impõe a validade de uma cláusula compromissória como pressuposto de paridade de barganha, e sendo ausente essa paridade, como em contratos de adesão com consumidores ou em contratos de trabalho com empregados de renda ordinária, a cláusula não satisfaz o requisito de consentimento livre e informado.

Outros possíveis mecanismos são os direitos sociais trabalhistas elencados no art. 7º da CF/88 que são indisponíveis em sua dimensão mínima protetiva, de modo que a arbitragem não pode servir de mecanismo para renúncia a tais direitos antes do surgimento do conflito.  Cabe ainda mencionar o direito à ação coletiva, implícito no art. 5º, XXI ao proibir sua supressão através de cláusula unilateral, pois sua função é exatamente compensar a hipossuficiência individual. Tais critérios não inviabilizam a arbitragem, preservam-na onde ela cumpre sua função: entre partes de igual capacidade negocial, em litígios patrimoniais.

A lição americana

A trajetória do FAA revela o risco de uma política pró-arbitragem sem ancoramento constitucional claro. Em Epic Systems, trabalhadores perderam o direito de ação coletiva não porque o Congresso deliberou, mas porque a Suprema Corte interpretou uma lei de 1925, concebida para outra realidade, como política federal capaz de superar legislação posterior. A hierarquia foi construída judicialmente, sem base textual sólida, com consequências distributivas que recaem sobre os menos poderosos na relação contratual.

O STF ainda tem espaço para evitar essa trajetória. O art. 5º, XXXV, da CF/88 foi interpretado na SE 5206 como compatível com a arbitragem voluntária, mas “voluntário” é conceito que pressupõe igualdade real de barganha, pressuposto insustentável em contratos de adesão com consumidores ou em contratos de trabalho com empregados de renda ordinária. Uma política pró-arbitragem que ignore essa assimetria não é constitucionalmente neutra: distribui poder processual em favor de quem já detém mais poder socioeconômico.

Conclusão

O FAA começou como lei comercial ordinária e terminou como instrumento de hierarquia quase constitucional, capaz de superar proteções de consumidores e trabalhadores, resultado que não foi planejado, foi construído decisão por decisão, sem que o Congresso deliberasse sobre as consequências sistêmicas do que a Suprema Corte realizava.

O Brasil tem a oportunidade que a Suprema Corte americana não aproveitou: estabelecer, com apoio no texto constitucional explícito, critérios que delimitem os espaços dentro dos quais a arbitragem é compatível com os direitos fundamentais de grupos vulneráveis. Sem essa âncora, o caminho americano permanece aberto, e seu destino já é conhecido.