Mudar a Constituição? O Controle de Convencionalidade como garantia

De tempos em tempos, promessas autoritárias desafiam a Constituição. Em 2020, Ricardo Barros, líder do governo na Câmara, criticou a Constituição de 1988 por “só ter direitos”.[i] Em 2026, o debate ressurge em contexto eleitoral, quando, entre o primeiro e o segundo turno, o candidato à Presidência da República Flávio Bolsonaro afirmou que pretendia aproveitar a nova composição do Congresso para “mudar a Constituição” e “redemocratizar” o país.[ii] No dia seguinte, esclareceu que se referia a propostas de emenda sobre reforma do Judiciário, redução da maioridade penal, e fim da reeleição.[iii] Como observou Conrado Hübner Mendes ao analisar o cenário eleitoral, uma eventual vitória poderia inaugurar uma dinâmica de “winner takes all”, na qual a concentração de poder e o enfraquecimento dos mecanismos de controle favorecessem a erosão institucional.[iv] A questão, porém, transcende o debate eleitoral e alcança o cerne do Estado Democrático de Direito. Afinal, quem protege os direitos fundamentais quando a própria maioria política busca suprimi-los?

Os direitos não se resumem às urnas. Em West Virginia State Board of Education v. Barnette, reafirmado em Obergefell v. Hodges, a Suprema Corte norte-americana assentou que direitos fundamentais “não podem ser submetidos a voto”.[v] É dizer, um direito cuja fruição dependa de quem governa não é direito, mas mera concessão governamental. Todo direito, porém, carece de guardião, e o guardião doméstico torna-se o primeiro alvo nas autocracias, sobretudo quando o ataque aparenta legalidade e legitimidade popular. É nesse ponto que o constitucionalismo abusivo, descrito por David Landau, e o legalismo autocrático, examinado por Kim Lane Scheppele, ajudam a compreender os riscos contemporâneos. A erosão democrática não exige necessariamente a ruptura ostensiva da ordem jurídica, mas de alterações formalmente legais que enfraquecem garantias constitucionais, como por meio de emendas, reformas legislativas e ocupação das instituições encarregadas de limitar o poder.[vi]

Esse arranjo recai diretamente sobre os direitos das minorias e de grupos vulnerabilizados. Desprovidas de força nas urnas e não representadas nas instituições, não deveriam ter a tutela de seus direitos condicionada ao apoio majoritário que lhes falta. Quando a mesma maioria controla as leis e neutraliza os remédios constitucionais, as salvaguardas puramente domésticas revelam-se insuficientes à proteção dos direitos e garantias fundamentais.

Nesse contexto, é o controle de convencionalidade internacional que oferece uma garantia adicional contra a erosão interna dos direitos fundamentais, sobretudo quando as instituições nacionais são capturadas ou deixam de oferecer proteção adequada. Embora a Corte IDH reconheça, desde Almonacid Arellano vs. Chile,[vii] o dever dos juízes nacionais de realizar esse controle, sua dimensão interna pode ser insuficiente, sobretudo em contextos autoritários, quando as próprias instituições são capturadas. Nessas circunstâncias, a jurisdição interamericana permite submeter a atuação estatal a um parâmetro internacional de responsabilização, inclusive quando a violação encontra respaldo em normas ou decisões das próprias instituições nacionais. Em Gelman vs. Uruguai, a Corte afirmou que os direitos humanos constituem limite intransponível à regra da maioria, sem o qual não há legitimação democrática[viii]. Em casos como Tribunal Constitucional vs. Peru e Quintana Coello e outros vs. Equador, também reconheceu violações relacionadas à destituição de magistrados e à independência judicial.[ix] Trata-se, pois, de reconhecer a jurisdição interamericana como garantia contra eventuais falhas domésticas.

Como aponta Andrew Moravcsik, a própria adesão a mecanismos internacionais de direitos humanos é uma forma de autovinculação institucional (lock-in), pela qual os Estados restringem suas próprias escolhas futuras para reduzir o risco de retrocessos políticos (backsliding).[x] Ao assumirem obrigações convencionais, os Estados estabelecem limites jurídicos que não podem ser afastados pela simples mudança de orientação das maiorias políticas. O controle de convencionalidade confere concretude a essa autovinculação ao permitir que normas e atos estatais sejam confrontados com os compromissos internacionais de proteção dos direitos humanos, mesmo quando respaldados pelas instituições nacionais.

Ademais, o atual entendimento do STF acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos corrobora o defendido. Ao atribuir caráter supralegal aos tratados não aprovados pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição,[xi] dificulta-se, sob o critério hierárquico, o afastamento de uma emenda constitucional por incompatibilidade com tratado de direitos humanos. Não se segue daí, porém, que a hierarquia estabelecida pelo direito brasileiro exclua a possibilidade de responsabilização internacional do Estado. Foi o que ocorreu em Olmedo Bustos e outros vs. Chile, quando a Corte Interamericana reconheceu a incompatibilidade de disposição constitucional chilena com a Convenção.[xii] No mesmo sentido, em Boyce e outros vs. Barbados, a Corte IDH examinou a imposição obrigatória da pena de morte e a cláusula constitucional de salvaguarda que impedia a impugnação judicial de determinadas leis anteriores à independência, concluindo pela violação de garantias convencionais.[xiii] Isso demonstra que a invocação de disposições constitucionais ou de regras internas de imunidade judicial não afasta, por si só, o exame internacional das obrigações assumidas pelo Estado.

Todavia, a proteção internacional enfrenta limites de efetividade. Embora as sentenças da Corte Interamericana sejam vinculantes para os Estados condenados, a Corte não dispõe de aparato coercitivo próprio para executá-las, dependendo da cooperação estatal para assegurar seu cumprimento.

No plano interno, a divergência entre a decisão do STF na ADPF 153, em abril de 2010, que manteve a Lei de Anistia, e a sentença proferida pela Corte IDH em Gomes Lund e outros vs. Brasil, em novembro do mesmo ano, evidencia as dificuldades de articulação entre os parâmetros constitucional e convencional.[xiv] Ao reconhecer a incompatibilidade de disposições da Lei de Anistia com a Convenção, a Corte determinou medidas voltadas à investigação e à responsabilização por graves violações de direitos humanos. A persistência de pendências no cumprimento da sentença alerta que o reconhecimento internacional da violação não assegura, por si só, a efetivação dos direitos comprometidos.[xv] A fragilidade agrava-se em contextos de erosão democrática, nos quais os próprios agentes públicos tendem a resistir às decisões destinadas a conter o exercício abusivo do seu poder. A efetividade do controle de convencionalidade contra o constitucionalismo abusivo necessita, além da responsabilização internacional, do fortalecimento de instrumentos capazes de impedir que a resistência estatal esvazie os efeitos dessa responsabilização, com identificação das obrigações pendentes, monitoramento periódico das medidas adotadas e maior transparência sobre os obstáculos à execução.

Reconhece-se, porém, que, em princípio, os compromissos internacionais de direitos humanos não são absolutamente irreversíveis.[xvi] O art. 78, §§ 1º e 2º, da CADH admite sua denúncia, desde que transcorridos cinco anos de sua entrada em vigor para o Estado, mediante aviso prévio de um ano. A denúncia, contudo, não elimina retroativamente obrigações já constituídas nem afasta a vinculação à Carta da OEA e à Declaração Americana, conforme esclarecido pela Corte Interamericana na OC-26/20.[xvii] A denúncia, portanto, embora juridicamente possível, não apaga responsabilidades internacionais já constituídas, mas pode comprometer a continuidade da tutela oferecida, revelando um limite institucional do sistema interamericano diante de eventuais maiorias políticas hostis aos direitos humanos.

Como metáfora conclusiva, na Odisseia, Ulisses ordena que o amarrem ao mastro para não sucumbir à tentação do canto das sereias. Diante das tentações autoritárias e do aparelhamento institucional, o controle de convencionalidade representa esse mastro, submetendo o poder a parâmetros internacionais de proteção dos direitos humanos. Embora não infalível, reafirma que a soberania popular não legitima o arbítrio, e que nenhuma maioria é capaz de, legitimamente, sobrepor-se à prevalência dos direitos humanos, compromisso (ainda) constitucionalmente previsto.