Prescrição por inspiração: a criatividade hermenêutica como risco às garantias penais

O julgamento do caso Mariana Ferrer pelo Supremo Tribunal Federal produziu um debate que transcende em muito os limites do processo concreto. Independentemente da opinião que cada um tenha sobre os fatos, sobre a correção da absolvição anteriormente decretada ou sobre a necessidade de proteção às vítimas de crimes sexuais, a decisão traz à tona uma questão institucional que deveria preocupar todos aqueles comprometidos com o Estado Democrático de Direito. Pode o Poder Judiciário criar uma hipótese de suspensão ou interrupção da prescrição sem que exista qualquer previsão legal para tanto?

A pergunta é relevante porque desloca o debate do campo das preferências morais para o terreno dos limites jurídicos. Em matéria penal, não basta que uma solução pareça justa, não basta que produza um resultado socialmente desejável e não basta sequer que seja compreendida como necessária diante das circunstâncias do caso concreto. O que importa é saber se ela encontra fundamento na lei.

Segundo amplamente divulgado, durante o julgamento o ministro Dias Toffoli levantou a tese de que a prescrição não deveria beneficiar quem teria dado causa à nulidade processual posteriormente reconhecida. A própria dinâmica da decisão, transmitida ao vivo, ajuda a compreender o que está em jogo. A tese não surgiu de um voto fundamentado, mas de uma intervenção que o próprio ministro qualificou como “sugestão”, ressalvando que não se tratava de voto. O fundamento invocado foi pragmático. Como a nulidade decorria de atuação da defesa, não se poderia, em suas palavras, “favorecer a defesa com o tempo”. A ideia apareceu inicialmente sob a forma de suspensão da prescrição e foi convertida em interrupção pela intervenção do ministro Alexandre de Moraes, que aderiu em uma única frase. Em poucos minutos, e sem qualquer apoio em texto legal, criou-se uma hipótese de interrupção da prescrição que o Código Penal não prevê, sem que se registrasse, no debate, qualquer questionamento quanto à sua falta de previsão legal.

O aspecto mais surpreendente está no fato de que nenhuma dessas hipóteses encontra previsão no ordenamento jurídico brasileiro. E há um detalhe que agrava o quadro. A intervenção não voltou a ser discutida ao longo do julgamento e não figurou na tese fixada ao final, ainda que o ministro Alexandre de Moraes tivesse afirmado incorporá-la. Tudo indica que a interrupção valeu apenas para o caso concreto. Isso, porém, não atenua a gravidade do ocorrido. Antes a agrava. Uma causa de interrupção sem amparo legal foi acatada sem fundamentação, não foi submetida a debate e sequer chegou a integrar a tese do julgamento, mas, ainda assim, ficou registrada como precedente. O perigo reside justamente no fato de que o que se faz uma vez para resolver um caso pode ser invocado depois como razão para fazer o mesmo em outro.

A observação é importante porque a prescrição não constitui simples tecnicalidade processual. Trata-se de um dos mais antigos mecanismos de contenção do poder punitivo estatal. Desde o direito romano, consolidou-se a compreensão de que o Estado não pode conservar indefinidamente aberta a possibilidade de perseguir e punir cidadãos. O tempo não é irrelevante para o Direito. Ao contrário, ele desempenha papel decisivo na definição dos limites da própria jurisdição penal.

Por isso a prescrição sempre esteve associada à ideia de que o Estado dispõe de um prazo legalmente determinado para exercer seu poder de punir. Decorrido esse prazo, desaparece a pretensão punitiva ou executória estatal. Isso não ocorre porque o fato deixe de existir ou porque o crime se torne moralmente aceitável, nem porque o acusado mereça um prêmio pelo decurso do tempo. A razão é outra. O Estado Democrático de Direito exige que o exercício do poder encontre limites temporais previamente definidos.

A doutrina diverge quanto aos fundamentos específicos da prescrição. Algumas teorias apontam para o desaparecimento do alarme social provocado pelo crime. Outras enfatizam a perda da necessidade preventiva da pena. Há ainda construções que destacam as transformações produzidas pelo decurso do tempo na personalidade do agente ou na própria percepção social do fato. Apesar das divergências, todas convergem para um ponto comum. O tempo reduz ou elimina o interesse estatal na persecução penal e, por essa razão, a ordem jurídica estabelece limites temporais ao exercício do poder de punir.

A Constituição brasileira adotou essa lógica de forma inequívoca, tanto que declarou expressamente imprescritíveis apenas os crimes de racismo e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. É verdade que a doutrina e a jurisprudência também discutem hipóteses excepcionais de imprescritibilidade decorrentes do direito internacional, especialmente em relação a crimes contra a humanidade submetidos a normas de “jus cogens” e a convenções internacionais destinadas à proteção da humanidade contra atrocidades massivas. Mesmo nesses casos, porém, a imprescritibilidade não decorre da vontade do julgador nem de uma construção jurisprudencial casuística, mas da incidência de normas jurídicas superiores previamente reconhecidas pelo sistema jurídico internacional e pelos Estados que a elas se vinculam.

Fora dessas hipóteses excepcionais, o sistema jurídico brasileiro se estrutura sobre a premissa de que os crimes são prescritíveis. Não se trata de lacuna legislativa nem de defeito do sistema, mas de uma escolha deliberada do ordenamento, fundada na compreensão de que o poder punitivo estatal deve estar sujeito a limites temporais juridicamente definidos. Daí a gravidade da questão suscitada pelo julgamento do STF.

As causas de suspensão e interrupção da prescrição não estão dispersas em cláusulas gerais nem entregues à livre construção jurisprudencial. Elas foram expressamente disciplinadas pelo legislador nos artigos 116 e 117 do Código Penal. Quando o Congresso Nacional entendeu necessário ampliar as hipóteses de suspensão da prescrição, promoveu alteração legislativa específica por meio da Lei 13.964/2019. O próprio Pacote Anticrime acrescentou novas situações impeditivas da fluência do prazo prescricional, demonstrando que a modificação do regime da prescrição depende de intervenção legislativa formal.

A consequência lógica é inevitável. Se o legislador precisou alterar a lei para criar novas hipóteses de suspensão da prescrição, não parece compatível com o princípio da legalidade admitir que o mesmo resultado possa ser alcançado por decisão judicial.

Nesse ponto, o problema deixa de ser apenas de legalidade e passa a envolver a própria vedação da analogia “in malam partem”. O direito penal não admite ampliação interpretativa de institutos desfavoráveis ao acusado. Se a lei estabelece de forma taxativa as hipóteses de suspensão e interrupção da prescrição da pretensão punitiva, não cabe ao intérprete criar novas situações sob o argumento de que o caso concreto as tornaria desejáveis.

A rigor, o raciocínio utilizado parece inverter a lógica do sistema. Em vez de perguntar se existe autorização legal para suspender ou interromper a prescrição, passa-se a perguntar se há razões consideradas suficientes para afastar sua incidência. O problema é que essa mudança de perspectiva desloca o centro de gravidade da discussão jurídica, que sai dos limites da lei e passa para a vontade do intérprete.

E é justamente aqui que a questão se conecta com um fenômeno mais amplo que vem marcando parte da cultura jurídica contemporânea.

Durante décadas, difundiu-se entre nós a ideia de que o bom julgador seria aquele capaz de superar as limitações da lei para realizar um ideal superior de justiça. Em diferentes versões teóricas, da Escola do Direito Livre ao Direito Alternativo e às manifestações importadas da visão norte-americana do ativismo judicial, reaparece a mesma premissa segundo a qual a legalidade poderia ser relativizada quando se apresentasse como obstáculo à obtenção do resultado considerado correto.

O problema dessa postura nunca esteve em suas intenções, quase sempre apresentadas como nobres. O problema está no método. Quando a legalidade deixa de funcionar como limite e passa a depender da avaliação subjetiva do julgador à luz do caso concreto, o Direito perde sua capacidade de oferecer segurança jurídica e previsibilidade.

Foi precisamente contra essa lógica que o ministro André Mendonça advertiu recentemente, em palestra proferida no XVI Simpósio de Direito Constitucional, realizado em Curitiba, que o ideal de Justiça não pode ser circunstancial. A observação é relevante porque retira a discussão dos resultados para focar nos critérios de decisão. Um método só é legítimo quando pode ser defendido independentemente dos valores morais do julgador, do caso concreto e da composição do tribunal que o aplica.

A questão não diz respeito apenas ao processo envolvendo Mariana Ferrer. Diz respeito ao modelo de jurisdição constitucional que desejamos adotar. Um tribunal constitucional existe para interpretar a Constituição e aplicar o Direito, não para remodelar os institutos jurídicos disciplinados pelo legislador conforme as circunstâncias, as impressões e os valores pessoais dos julgadores. E diz respeito à preservação do princípio da legalidade, que não existe para proteger culpados ou inocentes, mas para proteger todos contra a expansão imprevisível do poder. Somado tudo isso, a prescrição representa uma das expressões mais importantes desse compromisso civilizatório, porque estabelece que o Estado também está sujeito ao tempo.

Assim, se a sociedade brasileira entende que as atuais hipóteses de suspensão e interrupção da prescrição são insuficientes, e essa é uma discussão legítima, o caminho constitucionalmente adequado é a alteração legislativa. O que parece incompatível com os princípios mais elementares do direito penal é admitir que uma nova hipótese seja criada por decisão judicial. Nesse caso, a prescrição da pretensão punitiva deixa de funcionar como garantia contra o poder e passa a existir apenas enquanto o poder permitir.

A pergunta que deve ser feita, portanto, é: se o Supremo Tribunal Federal pode criar uma nova hipótese de suspensão ou interrupção da prescrição porque isso parece adequado neste caso específico, qual o limite para que o mesmo raciocínio seja utilizado em casos futuros?

Quem hoje aplaude a suspensão ou a interrupção da prescrição criada por decisão judicial precisa compreender exatamente o que está aplaudindo. Não se trata apenas do resultado produzido em um processo de grande repercussão. Trata-se da autorização para que, amanhã ou depois, o mesmo tribunal crie novas hipóteses de restrição a garantias penais sem previsão legal, sem debate legislativo, sem controle democrático e sem freio institucional suficiente. O aplauso dirigido ao resultado circunstancial converte-se, na prática, em aplauso à expansão do poder judicial sobre matéria penal submetida à reserva legal estrita.

A questão não diz respeito apenas ao processo Mariana Ferrer. Diz respeito ao modelo de jurisdição constitucional que desejamos adotar.