ADR obrigatório e acesso à Justiça: o que a Europa tem a dizer sobre o Tema 1.396 do STJ?

Em outubro de 2025, o Superior Tribunal de Justiça afetou o Recurso Especial 2.209.304/MG como representativo da controvérsia que constitui o Tema 1.396, assim enunciado: “definir a prescindibilidade ou não da comprovação da prévia tentativa de solução extrajudicial da controvérsia para a caracterização do interesse de agir nas ações de natureza prestacional das relações de consumo”.[i] A relevância da matéria, sublinhada pela designação de audiência pública e pelo reconhecido impacto sobre o contencioso de massa, é evidente: está em jogo saber se o consumidor pode ser compelido a bater à porta do fornecedor antes de bater à porta do juiz, sob pena de carência de ação.

A questão toca temas centrais do direito processual. De um lado, a garantia da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição), núcleo do direito de ação. De outro, a constatação pragmática de que boa parte das pretensões prestacionais corriqueiras de consumo poderia ser satisfeita sem processo, e de que a judicialização imediata desse tipo de litígio impõe custos sociais elevados – ao Judiciário, ao mercado e, no limite, ao próprio consumidor. Antes de responder a esse dilema com categorias exclusivamente domésticas, convém observar que a Europa já o enfrentou, e o resolveu não com um “sim” ou um “não”, mas com uma equação de proporcionalidade que merece ser avaliada.

ADR como acesso – e como obstáculo – à Justiça

Os estudos de Christopher Hodges, Iris Benöhr e Naomi Creutzfeldt-Banda são referência no assunto. Os autores propõem até um acrônimo próprio (Consumer Alternative Dispute Resolution – CADR) para destacar que a resolução alternativa de litígios de consumo é categoria distinta do ADR clássico: opera em massa, sobre valores baixos, em relações marcadas por assimetria estrutural entre consumidor e fornecedor.[ii] Esse recorte importa porque desloca o debate do plano abstrato da “cultura do consenso” para o plano concreto do desenho institucional.

O ponto de partida teórico é conhecido. Foi Mauro Cappelletti, com Bryant Garth, quem alargou o conceito de acesso à justiça para além dos tribunais, situando os meios alternativos como componente da chamada terceira onda renovatória.[iii] Na sua formulação, o ADR não é negação de justiça, e sim instrumento para torná-la efetiva a um número maior de cidadãos, sobretudo nas pequenas causas em que o custo e a demora do processo desencorajam a própria reivindicação do direito. A advertência, porém, é que o mesmo instrumento concebido para ampliar o acesso pode, mal calibrado, convertê-lo em obstáculo. Tudo depende de como – e sob que condições – o consenso prévio é imposto.

A Recomendação 98/257/CE abrangia os esquemas que propõem ou impõem uma solução, com sete garantias mínimas – entre elas independência e contraditório; a Recomendação 2001/310/CE cuidava dos esquemas consensuais, exigindo imparcialidade, transparência, eficácia e equidade. A lição metodológica é a mesma: a legitimidade do ADR não decorre do rótulo “alternativo”, mas da qualidade do desenho. Um procedimento que respeite o contraditório e a imparcialidade aproxima-se de um equivalente jurisdicional; um que os ignore é apenas um filtro burocrático com outro nome.

A equação europeia: o acesso ao tribunal não é absoluto

No direito europeu, o direito de acesso a um tribunal e a um processo equitativo está consagrado no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e no art. 47 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.[iv] A União promoveu a resolução alternativa primeiro por instrumentos de soft law – as Recomendações 98/257/CE e 2001/310/CE, que fixaram critérios mínimos de qualidade – e, depois, por legislação vinculante. Em algum momento, a pergunta jurídica nuclear tornou-se inevitável: pode o Estado condicionar o acesso ao juiz à prévia tentativa de solução extrajudicial?

A resposta veio, primeiro, no caso Alassini (2010). A legislação italiana, ao transpor a diretiva do serviço universal no setor de telecomunicações, exigia uma tentativa de autocomposição como condição de admissibilidade da ação. Provocado, o Tribunal de Justiça da União Europeia reconheceu que o direito à tutela jurisdicional efetiva não é absoluto: comporta restrições, desde que estas sirvam a objetivos legítimos de interesse geral – como a resolução mais rápida e menos onerosa dos litígios e o desafogamento dos tribunais – e sejam proporcionais.[v] Para passar nesse teste, a exigência não poderia conduzir a uma decisão vinculante para as partes, nem acarretar atraso substancial para a propositura da ação; deveria suspender a prescrição, gerar custo nulo ou reduzido, não depender exclusivamente de via eletrônica e não impedir medidas urgentes. O acórdão é expresso ao admitir a conciliação prévia “desde que esse processo não conduza a uma decisão vinculativa para as partes, não implique um atraso substancial […], suspenda a prescrição […] e não gere custos, ou gere custos muito baixos”.

O parâmetro foi reafirmado e refinado em Menini (2017), já sob a Diretiva 2013/11/UE, relativa à resolução alternativa de litígios de consumo. O Tribunal esclareceu um ponto delicado: ao contrário da Diretiva de Mediação de 2008, que pressupõe um procedimento voluntário, a Diretiva de 2013 não exige voluntariedade – de modo que impor a mediação como condição de admissibilidade não a contraria. O dispositivo, contudo, é de mão dupla. De um lado, a diretiva não se opõe à exigência de mediação prévia como condição de admissibilidade da ação “desde que tal requisito não impeça as partes de exercerem o seu direito de acesso ao sistema judicial”; de outro, opõe-se à legislação que obrigue o consumidor a fazer-se assistir por advogado e que só lhe permita retirar-se da mediação mediante a demonstração de justa causa.[vi] A síntese europeia: a obrigatoriedade é válida enquanto permanecer instrumental – enquanto servir ao acesso à Justiça, e não o aprisionar.

Vista em conjunto, a jurisprudência europeia consolidou uma verdadeira lista de verificação para a obrigatoriedade legítima: (i) o procedimento não pode resultar em decisão vinculante imposta ao consumidor; (ii) não pode retardar significativamente o acesso ao juiz; (iii) deve suspender prazos prescricionais e decadenciais; (iv) há de ser gratuito ou de custo módico; (v) não pode depender exclusivamente de meio eletrônico; (vi) deve ressalvar as medidas de urgência; e (vii) deve permitir a retirada do consumidor sem ônus. Cada um desses itens é, a rigor, uma projeção do princípio da proporcionalidade sobre o direito de ação.

A advertência empírica: obrigatório não é sinônimo de efetivo

Há, contudo, uma lição que os números europeus impõem e que nenhuma construção dogmática deve ignorar. Os próprios achados empíricos reunidos na obra de Hodges e colaboradores já mostravam que a maioria dos contatos com os esquemas de ADR não eram sequer reclamações, mas pedidos de informação, e que a disparidade de qualidade entre os modelos era enorme. O destino da plataforma europeia de resolução de litígios em linha confirmou o diagnóstico de forma eloquente. Criada pelo Regulamento (UE) 524/2013 para canalizar reclamações de consumo no comércio eletrônico, a plataforma teve adesão pífia – uma fração ínfima dos acessos se convertia em casos efetivamente tratados pelos fornecedores. O resultado foi a sua revogação pelo Regulamento (UE) 2024/3228 e a desativação da plataforma em 20 de julho de 2025. Em novembro de 2025, o Conselho da União Europeia aprovou uma diretiva revista de ADR, justamente para tornar o sistema mais simples e efetivo.[vii] A moral é direta: impor o procedimento sem cuidar do seu desenho e da sua qualidade não produz acesso – produz ritual formal ou, pior, barreira.

A observação é diretamente transferível ao Brasil. Dispomos de um equivalente funcional à plataforma europeia – a plataforma consumidor.gov.br, monitorada pela Senacon –, além dos Procons, dos serviços de atendimento ao consumidor e da própria rede de Juizados Especiais. Se o STJ vier a admitir a tentativa prévia como requisito de procedibilidade, a pergunta decisiva não será “o consumidor tentou?”, mas “o canal oferecido era idôneo, célere e gratuito, e o fornecedor respondeu?”. Sem essa segunda indagação, corre-se o risco de premiar o fornecedor que ignora sistematicamente as reclamações, transferindo ao consumidor o ônus de uma etapa inócua.

Convém notar, ainda, que a obrigatoriedade condicionada não é estranha aos sistemas nacionais europeus. Na Alemanha, país de tradição judiciária forte, o §15a da Lei de Introdução ao Código de Processo Civil autoriza os Länder a exigir uma tentativa prévia de conciliação como condição de admissibilidade de certas ações – falhando a tentativa, abre-se o caminho do tribunal. O modelo alemão demonstra que a tensão enfrentada pelo STJ no Tema 1.396 não é uma idiossincrasia brasileira, mas um problema estrutural de política processual que admite respostas calibradas.

Um último dado comparado é revelador. Na Alemanha, o ADR extrajudicial permaneceu modesto justamente porque o sistema judicial funciona com custos previsíveis e baixos – quando o tribunal é acessível, a pressão por alternativas diminui. Lida ao contrário, a inferência é incômoda para nós: a expansão de filtros pré-processuais tende a ser tanto mais sedutora quanto mais caro e congestionado é o acesso ao juiz. Há o risco de tratar o sintoma – o volume de ações – em vez da causa, e de fazê-lo onerando precisamente a parte mais frágil da relação.

De volta ao Tema 1.396

O percurso europeu não entrega ao STJ uma resposta binária, mas algo mais útil: uma grade de proporcionalidade. Exigir do consumidor a prévia tentativa de solução extrajudicial não é, em si, inconstitucional. O próprio Supremo Tribunal Federal admitiu condicionar o interesse de agir à formulação de prévio requerimento administrativo em matéria previdenciária, sem que isso violasse a inafastabilidade – desde que preservada a via judicial diante da negativa ou da inércia da autarquia.[viii] O que a experiência europeia ensina é precisamente quando essa exigência sobrevive ao crivo do art. 5º, XXXV, da Constituição – e quando o sufoca.

Há, aqui, um ponto técnico que o processualista não pode perder de vista. O interesse de agir desdobra-se, classicamente, em necessidade, utilidade e adequação da tutela. O que o Tema 1.396 propõe é redesenhar o requisito da necessidade – a ação só seria “necessária” depois de demonstrada a resistência, efetiva ou presumida, do fornecedor. O caso analisado é uma ação declaratória de inexistência de débito contra instituição financeira, cuja petição inicial foi indeferida. A tese nasceu do IRDR n. 91 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que não se limitou a exigir a tentativa prévia – ele a desenhou: admitiu como canais idôneos o SAC, o Procon, as agências reguladoras, a plataforma consumidor.gov.br e a notificação extrajudicial; fixou que o silêncio do fornecedor por mais de dez dias úteis configura, por si, o interesse de agir; e ressalvou as hipóteses de risco de perecimento do direito, em que o exame do interesse é diferido.[ix] É um desenho que, mesmo sem citar a Europa, reproduz a sua gramática.

Transposta para o nosso debate, a equação significa o seguinte. A exigência só é legítima se não obstruir o acesso: não pode converter-se em uma prova documental rígida que penalize o consumidor de boa-fé; não pode atrasar de modo relevante a obtenção da tutela; deve correr a custo nulo ou reduzido, jamais por conta e risco econômico de quem reclama; e, sobretudo, não pode subsistir quando o fornecedor silencia, recusa ou protela. Frustrada a tentativa – ou diante da pura inércia do fornecedor –, a porta do Judiciário deve abrir-se de imediato. A “tentativa” que se exige é de diligência mínima do consumidor, não a superação de um obstáculo erguido pelo próprio adversário.

O risco a evitar é nítido: transformar o interesse de agir em um filtro que desloque a assimetria estrutural ainda mais contra o consumidor – exatamente o oposto daquilo que o ADR de consumo se propôs a corrigir. Um requisito de procedibilidade mal desenhado deixa de ser porta de entrada para o consenso e passa a ser pedágio na entrada da Justiça. A diferença entre uma coisa e outra não está no rótulo (“obrigatório” ou “facultativo”), mas no desenho concreto das salvaguardas. E é no desenho que mora o ponto sensível do modelo mineiro: ao exigir prova documental da tentativa – não bastando a simples indicação de número de protocolo – e a juntada da resposta do fornecedor à petição inicial, ele tangencia a fronteira em que a salvaguarda se converte em ônus, sobretudo para o consumidor que reclamou por canais que não emitem comprovante robusto.

Por isso, mais do que decidir “sim” ou “não” à prescindibilidade da tentativa prévia, conviria ao STJ, ao fixar a tese do Tema 1.396, enunciar as condições sob as quais a exigência é compatível com a inafastabilidade – à maneira da grade que o TJUE construiu de Alassini a Menini. A experiência europeia sugere que o caminho mais sólido não está na facultatividade pura, que desperdiça o potencial do consenso, nem na obrigatoriedade incondicionada, que ameaça o direito de ação, mas numa obrigatoriedade governada pela proporcionalidade. Foi assim que a Europa transformou um aparente paradoxo – obrigar para dar acesso – em técnica de tutela. O Brasil, prestes a fixar precedente vinculante, tem agora a oportunidade de fazer o mesmo.