“Ninguém será preso senão…”: O pai, o ChatGPT e o começo do crime segundo a Constituição

Na última semana, o país acompanhou um caso que parece saído de um roteiro de Black Mirror. Um agricultor de 36 anos foi preso, em São Gabriel da Palha (ES), suspeito de planejar a morte do próprio filho de oito anos para evitar o pagamento de pensão alimentícia. Segundo a investigação, ele teria relatado o plano ao ChatGPT, afirmando possuir arma, corda e cianeto, além de mencionar que procurara um pistoleiro, que teria recusado o serviço por se tratar de uma criança. A OpenAI identificou as mensagens, acionou o FBI, que comunicou o Ministério da Justiça brasileiro, culminando na atuação da Polícia Civil capixaba que o prendeu um dia antes da suposta data do crime.

Mais do que seu impacto emocional, o episódio oferece uma oportunidade rara para discutir uma das questões mais difíceis do direito penal: em que momento alguém deixa de apenas pensar em um crime e passa efetivamente a cometê-lo?

A resposta passa pelo chamado iter criminis, o caminho percorrido pelo delito. Ele se inicia na cogitação, que consiste na ideia criminosa mantida apenas na mente do agente. Em seguida vêm os atos preparatórios, quando são reunidos meios e condições para a prática do crime. Depois surge a execução, momento em que o agente inicia o crime. Por fim, ocorre a consumação.

Nosso sistema estabelece uma distinção fundamental entre essas etapas. A cogitação jamais é punível. Pensar em matar alguém, por mais repugnante que seja, não constitui crime. Os atos meramente preparatórios também, em regra, permanecem impunes, salvo quando a própria lei lhes atribui autonomia, como ocorre, por exemplo, com o porte ilegal de arma de fogo. A tentativa, nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal, pressupõe que o agente tenha ultrapassado a preparação e ingressado na fase executória. Essa mesma exigência também condiciona a prisão em flagrante prevista no artigo 302, I, do CPP, pois só se pode prender em flagrante alguém quando ele já “está cometendo a infração penal”.

É justamente nesse ponto que surge uma das maiores dificuldades da teoria do delito. A preparação termina quando começa a execução, mas definir esse instante, no caso concreto, está longe de ser simples. Trata-se da fronteira decisiva entre um comportamento ainda penalmente irrelevante e aquele que autoriza a intervenção criminal.

O caso do Espírito Santo evidencia esse dilema. Segundo a investigação, o pai descreveu ao ChatGPT como pretendia matar o filho, afirmou possuir arma (faca), corda e veneno e relatou ter tentado contratar um terceiro para executar o homicídio. Tudo isso revela extrema periculosidade sob o ponto de vista moral. Mas a pergunta jurídica permanece: alguma dessas condutas já representa início de execução do homicídio? Ou de algum outro delito?

Com as informações conhecidas até agora, a resposta tende a ser negativa. Conversar com uma inteligência artificial sobre um plano criminoso permanece no campo da cogitação. Reunir instrumentos para sua realização constitui ato preparatório. Nada disso corresponde, por si só, ao início da execução de um crime de homicídio.

Não por acaso, a investigação inicialmente cogitou outros delitos, como ameaça e incitação ao crime. Mas esses enquadramentos também são problemáticos, pois a ameaça exige que a promessa de mal injusto chegue ao conhecimento da vítima, enquanto a incitação ao crime pressupõe uma manifestação pública, o que não ocorreu no diálogo privado com a inteligência artificial. A referência à suposta procura de um pistoleiro tampouco resolve o problema jurídico. O artigo 31 do Código Penal dispõe que o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio somente se tornam puníveis quando o crime principal chega, ao menos, à fase de tentativa, o que, pelas informações conhecidas, ainda não havia ocorrido.

Percebe-se, portanto, que a discussão sobre o início da execução não interessa apenas à teoria da tentativa. Ela define também a responsabilidade dos participantes e, sobretudo, influencia diretamente a possibilidade de prisão cautelar.

Nesse ponto, a discussão deixa a teoria do delito e ingressa no plano constitucional. A Constituição, no artigo 5º, inciso LXI, admite a prisão apenas em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Quanto ao flagrante, o artigo 302, inciso I, do CPP considera nessa situação quem “está cometendo a infração penal”. Assim, não basta pensar no crime, planejá-lo ou reunir meios para praticá-lo. Para que alguém esteja cometendo a infração, é necessário que a execução já tenha começado. Não se pode identificar a prática de um crime que ainda não saiu da fase preparatória.

No caso capixaba, quando o investigado foi abordado, saindo do trabalho, ele não estava executando o homicídio. Não havia ataque, aproximação da vítima ou qualquer ato diretamente voltado à realização do verbo matar. Existiam conversas registradas no ChatGPT e, no máximo, instrumentos eventualmente preparados. Em relação ao homicídio, portanto, não havia flagrante próprio possível.

Resta, então, a segunda porta constitucional, alusiva à ordem judicial que pode vir de uma condenação definitiva ou de uma prisão cautelar (temporária ou preventiva). Todas, no entanto, pressupõem um fato penalmente relevante e exigem indícios suficientes de sua autoria. Como a cogitação e os atos preparatórios impuníveis não constituem crime, não podem servir, isoladamente, de fundamento para uma prisão temporária ou preventiva por tentativa de homicídio.

Daí decorre a tensão central revelada pelo caso. Tanto o flagrante quanto a prisão temporária ou preventiva, cada um à sua maneira, pressupõem a existência de um crime juridicamente identificável. Se ainda não houve início de execução, falta justamente o elemento que legitima a intervenção penal mais gravosa que resulta na privação cautelar da liberdade.

A dificuldade fica ainda mais clara quando se observam as principais teorias sobre o início da execução. Embora divirjam quanto ao critério, todas apontam, neste caso, para a mesma conclusão.

A teoria objetivo-formal, durante muito tempo predominante e ainda presente em parte da jurisprudência do STJ, sustenta que a execução começa apenas quando o agente inicia a realização da própria conduta descrita no tipo penal. No homicídio, seria quando efetivamente começa a matar. Sob essa ótica, conversar com o ChatGPT, reunir veneno ou cogitar contratar um pistoleiro permanecem atos preparatórios, incapazes de configurar tentativa. A crítica a essa concepção é conhecida. Ela restringe excessivamente a punição, conduzindo a resultados pouco convincentes. Afinal, quem conduz a vítima a um local ermo, manda que se ajoelhe e aponta a arma para sua cabeça dificilmente poderia ser considerado alguém que ainda não iniciou a execução apenas porque não apertou o gatilho.

Em reação a esse rigor, surgiu a teoria objetivo-material, segundo a qual já existe execução quando o comportamento integra, segundo a experiência comum, uma unidade natural com a ação típica. Nessa perspectiva, sacar e apontar a arma já constituiriam parte inseparável do homicídio. Seu problema, porém, é a excessiva elasticidade, permitindo que atos ainda claramente preparatórios sejam tratados como executórios e também não resolve o caso capixaba.

O mesmo resultado é alcançado pelas demais teorias formuladas para definir o início da execução.

A teoria objetivo-individual procura identificar esse momento a partir do plano concreto elaborado pelo próprio autor. Segundo essa concepção, a tentativa começa quando o agente pratica, conforme seu projeto delitivo, o último ato imediatamente anterior à realização do núcleo do tipo. No caso capixaba, porém, ainda havia uma distância significativa entre as conversas mantidas com o ChatGPT, a descrição do plano e a eventual reunião de instrumentos, de um lado, e o último ato que, segundo o próprio plano do autor, antecederia imediatamente a conduta de matar, de outro.

Também não conduz a resultado diverso a teoria da colocação em perigo, segundo a qual a execução se inicia quando o bem jurídico ingressa em situação de perigo concreto. Enquanto existiam apenas conversas e atos preparatórios, a vida da criança ainda não se encontrava exposta a um risco imediato, pois diversos atos essenciais ainda separavam o planejamento da agressão efetiva.

Na mesma direção caminham a teoria dos atos intermediários e a teoria das esferas. A primeira entende que há início de execução quando já não restam atos essenciais entre a conduta praticada e a consumação do crime. A segunda exige que o agente já tenha penetrado na esfera de proteção da vítima, em estreita conexão temporal com o resultado.

Embora partam de fundamentos distintos, todas essas teorias convergem para uma mesma conclusão: entre as conversas mantidas com a inteligência artificial e a morte planejada ainda existia uma sucessão relevante de atos indispensáveis. A execução, portanto, ainda não havia começado.

Isso não significa que o episódio seja juridicamente irrelevante. Significa apenas que o direito penal possui limites cuidadosamente construídos para impedir que alguém seja punido apenas pelo que pensa ou planeja.

A persecução penal poderá encontrar fundamento se a investigação revelar fatos concretos que ainda não vieram a público, como a efetiva contratação de um executor, a prática de algum delito autônomo ou qualquer comportamento que demonstre o ingresso na fase executória. Mas, ainda que esses elementos não existam, isso não significa que o Estado deva permanecer inerte.

No caso concreto, por se tratar de uma criança, o Estatuto da Criança e do Adolescente oferece amplo conjunto de medidas protetivas destinadas justamente a afastar situações de risco antes que elas se convertam em tragédia. Providências como o afastamento da convivência familiar, a suspensão do direito de visitas, restrições provisórias ao poder familiar e outras medidas de proteção independem da configuração de tentativa de homicídio, pois sua lógica não é punitiva, mas preventiva. O mesmo ocorre quando a potencial vítima é um idoso, hipótese em que o Estatuto do Idoso também prevê instrumentos protetivos, ou quando se trata de mulher em contexto de violência doméstica e familiar, situação em que a Lei Maria da Penha autoriza a imposição de medidas protetivas de urgência. O espaço de maior desproteção aparece justamente quando a vítima potencial é um adulto que não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses.

Enfim, o que o episódio evidencia é uma característica essencial do Estado de Direito. O direito penal moderno foi construído para punir comportamentos exteriorizados, e não pensamentos. A repulsa moral causada pela intenção atribuída ao investigado não autoriza, por si só, a flexibilização das garantias constitucionais que protegem todos os cidadãos.

Essa é justamente a razão pela qual a linha que separa preparação e execução ocupa posição central na teoria do delito. Mais de um século de debates doutrinários, decisões judiciais e formulações teóricas ainda não produziu um critério único capaz de resolver todos os casos difíceis. Talvez a solução mais prudente seja abandonar a busca por um único teste e adotar uma análise combinada de parâmetros objetivos, conferindo especial importância à efetiva criação de perigo concreto ao bem jurídico e evitando fundamentar a punição em elementos exclusivamente internos da vontade do agente.

O caso do Espírito Santo revela, assim, um paradoxo importante. Sabemos, ao menos segundo a investigação, que alguém poderia estar planejando um ato absolutamente repugnante. Ao mesmo tempo, somos obrigados a reconhecer que, enquanto esse planejamento não ultrapassar a fronteira que separa a preparação da execução, o homicídio ainda não ingressou no campo da tentativa.

Pode parecer um preço elevado em casos emocionalmente extremos. Mas o preço oposto seria incomparavelmente maior. Entre prender pessoas por aquilo que pensam e correr o risco de não impedir todos os crimes planejados, a Constituição fez uma escolha em favor da liberdade. É uma opção incômoda, mas é precisamente ela que distingue um Estado de Direito de um Estado que pune a mera perigosidade. No dia em que o Estado puder prender pessoas apenas pelo que pensam, planejam ou confessam a uma máquina, sem início de execução de um crime e sem os pressupostos constitucionais da privação da liberdade, não estará em risco uma garantia que protege culpados. Estará em risco uma garantia que protege todos nós.