O Último Vogal Classista: por que a advocacia não deveria querer assento no tribunal

Sou advogado e sou contra o quinto constitucional. Tribunal não é casa de representação e confundir respeito com assento na Corte rebaixa as duas coisas.

Começo pela declaração de interesse, que é a parte honesta de qualquer texto sobre corporações: sou inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, vivo do direito e defendo, ainda assim, o fim da reserva de vagas da advocacia nos tribunais. Não por desapreço à profissão. Precisamente pelo contrário.

Há uma confusão de categorias no coração do quinto constitucional e ela é tão antiga que virou uma paisagem comum. Representação é conceito da política: representa-se quem elege, e responde-se perante quem representa. Jurisdição não funciona assim. O juiz não fala por um segmento, não presta contas a uma base, não tem mandato. Sua legitimidade não vem de quem o indicou, mas da fundamentação pública das suas decisões e da sua indiferença sistemática a quem está do outro lado do balcão. Um tribunal com bancadas não é um tribunal melhor: é um tribunal pior, disfarçado de plural.

Vale lembrar de onde isso veio. O quinto nasceu na Constituição de 1934, promulgada sob o governo de Getúlio Vargas, no auge da imaginação corporativista brasileira. Estava no artigo 104, § 6º, e – detalhe eloquente – dentro do dispositivo que cuidava da organização judiciária dos Estados: reservavam-se lugares correspondentes a um quinto do total, a serem preenchidos por advogados ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada. Era a mesma Carta que inventou os deputados classistas, eleitos por sindicatos e associações profissionais, e que instituiu a Justiça do Trabalho com seus vogais classistas, sentados ao lado do juiz togado para representar empregados e empregadores. Era coerente com sua época: acreditava-se que os interesses organizados deviam ter cadeira própria em toda parte, inclusive onde se julga. O tempo desfez quase tudo. Os deputados classistas morreram. Os vogais da Justiça do Trabalho resistiram até 1999, quando a Emenda Constitucional 24 os extinguiu – e ninguém, absolutamente ninguém, sentiu falta. A Justiça do Trabalho não ficou menos sensível ao mundo do trabalho por julgar sem representantes de classe. Ficou apenas mais judiciária.

O quinto é o que sobrou. É o último vogal classista da Constituição brasileira, sobrevivendo por inércia e por uma boa reputação que raramente é examinada de perto.

Convém, aliás, desfazer o mal-entendido que costuma servir de defesa. O quinto que temos hoje não é o de 1934: é uma versão consideravelmente mais corporativa dele. No desenho original, quem votava a lista era o próprio tribunal, em sessão secreta; a entidade de classe não tinha poder algum de filtrar candidatos. A lista sêxtupla e o monopólio da Ordem sobre a etapa inicial são invenções mais recentes, de 1988. Ou seja: o poder de porteiro – o de decidir quem sequer pode ser considerado – tem trinta e oito anos, não noventa e dois. No momento exato em que o país havia abandonado o classismo em todos os outros lugares, a Constituinte aprofundou o único bolsão que restava. Quem defende o quinto invocando a tradição está defendendo, sem saber, um instituto que a tradição simplesmente não conheceu.

O procedimento tem três filtros, e nenhum deles é o mérito aferido publicamente. Primeiro, a Ordem monta a lista sêxtupla, votada por conselheiros eleitos  ou em votação direta em pleitos de participação notoriamente baixa. Depois, o tribunal reduz a lista a três, em sessão que raramente explica seus critérios. Por fim, o chefe do Executivo escolhe – e um advogado que ainda ontem peticionava contra o Estado passa a julgá-lo, nomeado por ele. Cada etapa acrescenta uma camada de intermediação e subtrai uma camada de transparência. No fim, o que se selecionou não foi necessariamente o melhor jurista da praça, mas aquele que soube atravessar três filtros políticos consecutivos sem perder apoio em nenhum.

Ainda que se alegue uma suposta democratização da escolha pela via da eleição direta entre advogados, o que se produziu foi outra coisa: uma campanha eleitoral em tudo semelhante às demais e igualmente cara. Pretendentes à toga agora contratam marqueteiros, montam perfis, impulsionam publicações, gravam vídeos, percorrem escritórios e subseções e prometem, sem constrangimento algum, lutar pela advocacia – pedindo o voto de quem, no dia seguinte à posse, litigará diante deles. Nada disso é excesso de crítica: os próprios editais convocam os candidatos a apresentar propostas. E há o que ninguém pergunta em voz alta: campanha custa dinheiro. Abriu-se o processo em nome da participação e criou-se, no mesmo gesto, uma barreira nova – quem dispõe de estrutura para fazer campanha estadual concorre; quem não dispõe, assiste. A escolha ficou mais democrática na forma e mais desigual no acesso, o que talvez seja a definição mais exata de uma reforma malfeita.

Mas o problema de fundo não é o dinheiro em si. É que promessa é dívida. Quem a cumpre é parcial, porque decidiu antes de ouvir; quem não a cumpre fraudou quem o elegeu. Não há terceira saída honrosa. E o candidato que promete já perdeu antes de tomar posse. Proibimos ao magistrado, no artigo 95 da CF/88, a atividade político-partidária, e construímos para ele uma porta de entrada que exige exatamente aquilo que o cargo veda. Porque o eleito não será representante de advogados: será desembargador. E mais: julgará advogados, contra advogados e, muitas vezes, contra os próprios que o elegeram. A campanha promete o que a toga proíbe entregar. E é aqui que o argumento democratizante se volta contra quem o sustenta: quanto mais legítima a eleição, mais nítido fica que o que ali se escolhe é um representante – que é precisamente o que um tribunal não deve ter.

Isso produz um efeito perverso que a própria advocacia deveria denunciar antes de todos. O quinto não premia excelência técnica; premia militância associativa. O advogado extraordinário que passou trinta anos nos autos e nunca frequentou uma reunião de conselho não entra em lista sêxtupla alguma. Quem entra é quem construiu, ao longo de anos, um capital político dentro da entidade. Pode ser um grande jurista – muitas vezes é. Mas quando é, é por coincidência feliz, não por desenho institucional. Nenhum sistema de recrutamento sério deve depender de coincidências felizes.

Há ainda o problema que se costuma tratar em voz baixa. O magistrado egresso do quinto julga o escritório onde trabalhou, os colegas de banca, os adversários de ontem e, eventualmente, causas da própria entidade que o ungiu. Não afirmo que sucumba a isso; a esmagadora maioria não sucumbe. Mas a imparcialidade judicial não se mede pela virtude individual dos ocupantes – mede-se pela ausência de vínculos que exijam virtude heroica. Um desenho institucional decente é aquele que não obriga ninguém a ser santo.

Dirão que o quinto oxigena os tribunais, quebrando a endogamia de uma magistratura recrutada aos vinte e poucos anos e envelhecida dentro da própria carreira. O diagnóstico é correto e eu o subscrevo inteiro. A endogamia judicial brasileira é real e é um problema. Mas a conclusão não se segue. Heterogeneidade de origem é um objetivo legítimo; cota corporativa é apenas um dos meios de alcançá-lo, e por acaso o pior deles. Pode-se ampliar o ingresso lateral por seleção aberta, exigir tempo de prática profissional prévia no concurso, submeter nomeações a sabatinas públicas e substantivas – mecanismos em que o critério é o mérito demonstrado diante de todos, e não a negociação de listas a portas fechadas. Nenhuma democracia constitucional madura reserva assentos judiciais a uma entidade privada de classe. Elas obtêm pluralidade por escrutínio público, não por cota.

Há ainda um vício no próprio diagnóstico. Supõe-se que o desembargador não compreenda o mundo da advocacia, como se juízes vivessem em outro planeta e precisassem de um tradutor sentado à mesa. Compreendem perfeitamente. O que lhes falta não é compreensão: é ônus por ignorá-la. Um magistrado que não reconhece as especificidades da advocacia ou não enfrenta os argumentos da sustentação oral não está confuso; está diante de um sistema que nada lhe cobra por isso. Fundamentação exigida de verdade, controle recursal que funcione, correição que morda – nada disso melhora um milímetro por haver um ex-advogado na turma, e tudo isso melhoraria sem ele.

E mesmo que a premissa estivesse certa, o instrumento seria ruim, por três razões. O oxigênio vem em dose única e vitalícia: o advogado deixa de advogar no dia da posse e em pouco tempo é indistinguível dos colegas de carreira – e nunca terá exercido jurisdição de primeiro grau, de modo que não mais conhece por dentro o ofício que deixou nem aquele que passa a reformar. Quem de fato se preocupasse com permeabilidade proporia mandato, não vitaliciedade; ninguém propõe. A amostra, além disso, é péssima: o quinto não traz a advocacia, traz a fatia dela que frequenta conselho seccional – banca grande, capital, causa de porte. O criminalista de plantão, o trabalhista de balcão, o advogado do interior que espera três horas para falar com um assessor jamais figurarão numa lista sêxtupla, e é precisamente essa advocacia que mais precisaria ser compreendida. Por fim, e este é o ponto mais revelador, o argumento não é reversível. Ninguém jamais sugeriu reservar assentos a magistrados nos conselhos da Ordem para que a advocacia compreendesse melhor o ofício de julgar. Se a questão fosse compreensão mútua, a proposta seria simétrica. Não é. É sobre poder – e é exatamente por isso que precisa ser dita na linguagem da oxigenação.

E é aqui que chego ao ponto que mais me incomoda. O quinto funciona como analgésico simbólico. Dá à advocacia a sensação de ter poder onde ela não deveria querer poder e a distrai da agenda em que teria tudo a ganhar. Honorários que não viram loteria de precatório. Prerrogativas que não dependam do humor do servidor no balcão. Sustentação oral que seja ouvida, e não cronometrada com impaciência. Paridade de armas contra o Estado litigante. Decisões fundamentadas de verdade, e não ementas montadas em série. Julgamentos virtuais que não sepultem o contraditório. Nada disso – absolutamente nada – se resolve com um desembargador “dos nossos”. E cabe a pergunta desconfortável: o que exatamente se espera ganhar com ele, que se possa dizer em voz alta?

O mesmo raciocínio vale, com agravante, para a metade do quinto destinada ao Ministério Público: instituição – que é parte processual, com assento reservado no colegiado que a julga. Se o argumento da representação é ruim para a advocacia, é ainda pior ali.

Uma ressalva antes de concluir. Nada disso é dito contra quem disputa o quinto. Enquanto o instituto existir, disputá-lo é legítimo, e seria hipocrisia cobrar de advogados que renunciem a uma via que a Constituição lhes abriu. Alguns dos que a percorrem são quadros excelentes, e há entre eles magistrados que honram a toga mais do que muitos outros. A crítica não é a eles: é ao desenho que os obriga a passar por onde passaram. Julgar o jogador pelas regras do jogo seria o pior tipo de injustiça – e também a maneira mais eficaz de não discutir as regras.

A advocacia é indispensável à administração da justiça, e a Constituição faz bem em dizê-lo. Mas indispensável ao processo não significa titular de vaga no tribunal. O lugar da advocacia no tribunal existe, é nobre e é insubstituível: chama-se tribuna. É de lá que ela fala, e é de lá que deve ser ouvida – de pé, com o tempo que a causa merecer, por juízes que não devam nada a ninguém. Trocar isso por uma cadeira na bancada não é ganhar respeito algum. É, isso sim, aceitar um substituto barato dele.