Com quantas crises se desfaz um Supremo?

O Supremo Tribunal Federal atravessa uma crise que já não parece caber na categoria dos episódios infelizes. Em poucos dias, um ministro pediu a investigação de outro, o investigado tomou decisões que foram posteriormente suspensas, um terceiro ministro interferiu no conflito, a Presidência da Corte retirou de um ministro a relatoria de um inquérito que há anos concentra poderes extraordinários e sessão plenária foi cancelada em razão de uma crise interna. É difícil olhar para esse conjunto e continuar tratando cada acontecimento como uma questão isolada de competência, procedimento ou temperamento.

O que está em jogo é mais simples e mais grave, é a capacidade do Supremo de funcionar como instituição. Não é pouca coisa.

Uma Corte constitucional pode sobreviver a ministros controversos, decisões impopulares e períodos de intensa contestação política. O que ela não pode perder sem consequências é a percepção de que existe uma instituição por trás das decisões individuais, capaz de organizar os conflitos entre seus próprios integrantes e de submeter o exercício do poder a regras que não dependam da disposição de cada gabinete.

O episódio envolvendo a Polícia Federal é especialmente revelador. André Mendonça afastou o diretor-geral da PF e o diretor de inteligência da instituição. Flávio Dino suspendeu a decisão e determinou a reintegração dos dois. Edson Fachin, diante das ordens conflitantes, suspendeu ambas. Não é necessário escolher aqui quem tinha a melhor razão jurídica para perceber o problema institucional. Quando ministros de uma mesma Corte podem produzir comandos incompatíveis sobre o funcionamento de uma instituição central do Estado e a solução precisa ser encontrada por uma intervenção posterior da Presidência, alguma coisa na arquitetura decisória do Tribunal deixou de funcionar como deveria.

O problema não é a divergência entre ministros. Uma Corte constitucional precisa conviver com divergências. O problema começa quando a divergência passa a ser resolvida pela capacidade individual de cada ministro de produzir efeitos antes que o Tribunal possa deliberar, o que não é novo no Supremo.

Essa crise apenas tornou mais visível uma transformação que vinha ocorrendo há anos. O Supremo ampliou enormemente a importância das decisões monocráticas, das cautelares individuais, dos poderes dos relatores e de mecanismos que permitem que uma questão constitucional produza efeitos relevantes antes de passar pelo Plenário. Muitas dessas ferramentas nasceram de necessidades reais. O Tribunal precisava decidir rapidamente em uma democracia constitucional marcada por crises sucessivas, omissões legislativas e conflitos que não esperavam a pauta do colegiado.

O problema é que aquilo que deveria servir à excepcionalidade foi se tornando parte do funcionamento ordinário da Corte.[i]

Temos hoje uma instituição colegiada na Constituição e significativamente individualizada na prática, onze ilhas ou onze soberanos, ministrocracia[ii], dezoito Supremos. O Supremo continua composto por onze ministros, mas nem sempre são necessários onze votos para que uma decisão de enorme alcance seja tomada. Em determinadas situações, basta a decisão de um gabinete para alterar a realidade e produzir, para os demais ministros, o problema político e jurídico de desfazê-la. A colegialidade chega atrasada, quando chega.[iii]

Miguel Gualano de Godoy chamou atenção para essa dimensão estrutural ao defender, em artigo recente, que a crise atual deve recolocar em discussão a própria reforma do Supremo. A importância da provocação está, sobretudo, na premissa de que não basta discutir quem está certo em cada episódio, é preciso discutir que tipo de instituição tornou esses episódios possíveis.

Essa distinção é fundamental. Seria intelectualmente confortável transformar tudo em uma disputa entre personalidades. Moraes contra Mendonça, Mendonça contra Dino, Dino contra Moraes, Fachin tentando colocar ordem na casa. O enredo é excelente para a cobertura diária e péssimo para compreender o problema. Mesmo que fosse possível estabelecer, em cada episódio, quem agiu corretamente, permaneceria intacta a questão sobre o desenho institucional que permite que conflitos dessa natureza sejam resolvidos por decisões individuais sucessivas.

O problema se torna ainda mais delicado quando a controvérsia envolve os próprios ministros.

O Supremo exerce controle sobre praticamente todos os demais atores relevantes da República. Decide sobre o Executivo, o Legislativo, partidos, tribunais, autoridades administrativas e entes privados. É chamado a estabelecer os limites do poder e a interpretar conceitos como imparcialidade, conflito de interesses, devido processo e abuso de autoridade. Quando a controvérsia chega aos seus próprios integrantes, a Corte precisa dispor de mecanismos especialmente claros para evitar que jurisdição e disputa interna de poder se confundam.

Não se trata de antecipar juízos sobre as acusações que circulam atualmente. Investigações existem justamente para separar fatos de suspeitas. Tampouco é necessário atribuir má-fé a nenhum ministro para reconhecer que uma instituição fica vulnerável quando seus integrantes podem aparecer, em diferentes momentos, como interessados, investigadores, investigados ou responsáveis por decisões que atingem diretamente colegas.

Foi nesse contexto que a discussão sobre um código de ética ganhou importância. A proposta não resolverá a crise do Supremo. Não substituirá mudanças nas regras de decisão nem enfrentará, sozinha, a concentração de poderes nos relatores. Mas é difícil compreender por que uma instituição que estabelece padrões de conduta para praticamente todo o restante do Estado ainda não tenha conseguido consolidar regras próprias suficientemente claras sobre conflitos de interesse, transparência, relações externas e situações capazes de comprometer a percepção de imparcialidade de seus integrantes.

Independência judicial não significa ausência de responsabilidade. Ao contrário. Quanto maior a independência de uma instituição, maior deveria ser sua disposição para estabelecer mecanismos internos de controle e prestação de contas. Um código de ética não diminui a autoridade de uma Corte. A ausência dele, em um momento como este, ajuda a alimentar a suspeita de que o Tribunal considera suficientes as regras que aplica aos outros.

O Supremo não chegou até aqui apenas por causa de seus ministros atuais.[iv] O problema é anterior e institucional. Ao longo dos últimos anos, a Corte acumulou poderes extraordinários, parte deles em resposta às deficiências dos outros Poderes e parte por decisões tomadas pelo próprio Tribunal. Esse processo produziu resultados importantes e, em alguns momentos, provavelmente evitou que conflitos políticos se transformassem em crises constitucionais ainda maiores. Mas poder concentrado sempre produz uma pergunta adicional. Quem controla o seu exercício quando o problema está dentro da própria instituição? Ou seja, quem controla o controlador?

A resposta não pode ser a virtude pessoal dos ministros. O constitucionalismo moderno nasceu justamente da desconfiança de soluções que dependam da virtude de quem exerce o poder.

É por isso que discutir a reforma do Supremo não deveria ser tratado como uma tentativa de enfraquecê-lo. Há uma diferença elementar entre atacar a independência judicial e discutir as condições institucionais necessárias para preservá-la. Uma Corte forte não é uma Corte sem limites. É uma Corte cuja autoridade permanece justificável porque aceita limites que valem também para si mesma.

Talvez a maior ameaça à independência do Supremo esteja na dificuldade de reconhecer que uma instituição tão poderosa precisa de mecanismos igualmente sólidos para organizar o próprio poder.

A crise atual ainda pode ser superada. Cortes Constitucionais são instituições resistentes e não desaparecem porque seus ministros atravessaram episódios ruins. A questão mais importante é em que condições o Tribunal sairá dessa crise e quanto de autoridade terá preservado para continuar exercendo o papel que a Constituição lhe atribuiu?

Uma Corte não precisa ser querida por todos, tampouco precisa ser imune a críticas ou erros. Uma Corte populista e imune a erros e críticas talvez seja tão problemática quanto, ou até mais. Uma Corte precisa, porém, ser capaz de demonstrar que existe uma instituição acima de seus integrantes e que as regras que valem para a República também produzem algum efeito dentro de seus muros. Em uma democracia constitucional, o que bate em Chico precisa bater em Francisco.

Com quantas crises se desfaz um Supremo? A sobrevivência institucional do Supremo depende de reconhecer esse problema antes que ele seja resolvido de fora para dentro. Porque, quando a própria Corte não consegue mais encontrar dentro de si os mecanismos para conter os excessos do seu poder, não deveria surpreender que alguém, do lado de fora, comece a procurar por eles.