O problema não é o Quinto: é como recrutamos os juízes

O artigo “O Último Vogal Classista: por que a advocacia não deveria querer assento no tribunal”, de Bruno Cunha, apresenta uma provocação inteligente: se os antigos mecanismos de representação classista desapareceram do desenho institucional brasileiro, por que conservar o Quinto Constitucional? A pergunta provocativa merece análise, não necessariamente uma resposta.

Talvez a proposta daquele artigo esteja formulada a partir de um recorte muito restrito. Antes de perguntar por que advogados e membros do Ministério Público devem chegar aos tribunais, seria necessário enfrentar uma questão anterior e muito mais incômoda: como estamos recrutando os magistrados brasileiros?

O problema do recrutamento judicial no Brasil é sistêmico. O Quinto Constitucional é apenas uma pequena parte de um modelo que merece ser revisto como um todo. E tenho dificuldade em aceitar a premissa, por vezes implícita nesse debate, de que o concurso público representa uma forma qualitativamente superior de selecionar magistrados. O concurso possui virtudes: impessoalidade, possibilidade de acesso universal e redução do patrimonialismo e compadrio. Mas daí não decorre que o método utilizado para selecionar os aprovados identifique necessariamente aqueles que possuem melhores condições para julgar.

Se o concurso é capaz de criar uma ordem impessoal de habilitados para a ocupação de vagas em cargos, também será verdade que uma mera loteria por sorteio tem a mesma capacidade. E é muito mais barata e rápida. Lógico que não se sugere essa troca: apenas se demonstra que “gerar uma lista impessoal, sem compadrio”, isoladamente, não quer dizer que seja algo tão imune a críticas.

Durante décadas construímos uma espécie de concepção bacharelesca de mérito jurídico. O melhor candidato seria aquele capaz de dominar uma quantidade monumental de legislação, conceitos, classificações, súmulas, exceções e entendimentos jurisprudenciais. É verdade que as provas evoluíram e que há etapas discursivas, práticas e orais. Aliás, prova oral — basta assistirmos a vários vídeos disponíveis — é uma pantomima ridícula na maioria dos casos. Aquele amontoado de palavrório empolado, com avaliadores fingindo que dominam profundamente um assunto e avaliados falando o que o “avaliador quer ouvir”, e não o que, possivelmente, a disciplina daquela matéria teria a apresentar como um todo.

Também o Exame Nacional da Magistratura — que já é uma excentricidade — alega buscar dar preferência ao raciocínio e à resolução de problemas, em detrimento da memorização. É significativo que o próprio Conselho Nacional de Justiça tenha considerado necessário afirmar expressamente que o processo seletivo deveria valorizar essas capacidades “mais do que a mera memorização de conteúdos”. A advertência institucional revela, por si só, um problema que não surgiu ontem. Mas a preocupação parece ter ficado apenas na semântica.

Criamos, assim, uma figura peculiar do mercado jurídico brasileiro: o concurseiro profissional. Não utilizo a expressão pejorativamente. Preparar-se seriamente para um concurso de magistratura exige disciplina, inteligência e enorme capacidade de trabalho. O problema é outro: as competências necessárias para vencer essa competição não são necessariamente coincidentes com as necessárias para exercer uma boa magistratura. E nenhum outro cargo. Como referido no artigo aqui comentado: todo candidato deve se adaptar ao ambiente de seleção. Mas, isso não significa que o sistema de seleção seja necessariamente eficiente, ou, até mesmo, desejável.

Ouso sempre referir que a leitura do art. 37, II, da Constituição se faz, sempre, pela metade. Ler o dispositivo por inteiro seria um risco muito grande para uma indústria bilionária: a dos concursos. O inciso II prescreve que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. Mas a segunda parte do dispositivo é o que importa: o concurso deve ser realizado “de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego”. Em suma, voltado às exigências da função. Mas isso virou uma regra constitucional absolutamente irrelevante. Afinal, seria necessário realizar um concurso “sob medida”, o que mataria os editais-padrão, as provas com questões sorteadas de um “banco de questões”, e assim por diante. Aplicar a segunda parte do inciso seria uma revolução no setor.

Imagine três jovens formados no mesmo dia. Um passa a advogar. Atende clientes, redige contratos, enfrenta audiências, estuda processos, negocia, perde causas, ganha outras, convive com empresários, trabalhadores, servidores e famílias e aprende, inclusive pelos próprios erros, como o Direito incide sobre pessoas reais. Outro profissional ingressa no Ministério Público e passa anos investigando, participando de audiências, produzindo provas e enfrentando problemas concretos. O terceiro, passa a estudar para concurso, sem a mínima prática real efetiva. Depois de dez anos, os dois primeiros acumularam experiência jurídica relevante. O terceiro, apenas teoria.

Mas, se os dois primeiros decidirem participar de um concurso para a magistratura, provavelmente precisarão fazer algo curioso: reduzir substancialmente justamente as atividades profissionais que lhes deram experiência jurídica para adquirir o perfil necessário à competição do concurso. Cursos especializados, bancos de questões, ciclos de estudo, revisões sucessivas, acompanhamento sistemático de jurisprudência e técnicas específicas de prova tornam-se praticamente uma segunda profissão. Quem dispõe de anos exclusivamente dedicados à preparação tende a competir em condições muito diferentes daquelas em que passou o mesmo período efetivamente advogando, julgando administrativamente, pesquisando, ensinando ou atuando no Ministério Público.

Isso deveria nos fazer perguntar: que espécie de mérito estamos medindo? O concurso mede algo importante. Mas não mede tudo. Capacidade de ouvir, prudência, experiência humana, temperamento judicial, habilidade para distinguir um conflito juridicamente complexo de uma disputa meramente emocional, compreensão das consequências econômicas de uma decisão, independência intelectual, capacidade administrativa e experiência profissional dificilmente cabem adequadamente em uma prova. Saber mais de Direito também não significa, necessariamente, julgar melhor.

É justamente por isso que o direito comparado oferece modelos interessantes. Nos Estados Unidos, por exemplo, não há um único sistema estadual de recrutamento judicial. Há eleições partidárias e não partidárias, nomeações pelo governador, escolhas legislativas e diferentes modelos híbridos. Um dos mais conhecidos é o chamado Missouri Plan, criado em 1940 precisamente como reação à excessiva politização da escolha dos juízes. No modelo clássico, uma comissão independente examina candidatos e elabora uma lista reduzida de profissionais considerados qualificados. No Missouri, para os tribunais de apelação, a comissão reúne advogados escolhidos pelos próprios advogados, cidadãos indicados pelo governador e o Chief Justice da Suprema Corte estadual. A comissão seleciona três nomes e o governador escolhe um deles. Posteriormente, o magistrado é submetido periodicamente a uma retention election: não disputa o cargo contra outro candidato; o eleitor responde, essencialmente, se aquele juiz deve ou não permanecer. O sistema possui defeitos — inclusive a possibilidade de politização das eleições de retenção —, mas sua lógica é instrutiva: mérito judicial pode ser avaliado de maneiras diferentes de uma prova competitiva de conhecimentos jurídicos.

O Missouri Plan tampouco é uma excentricidade isolada. Vejamos a multiplicidade de sistemas de recrutamento no mundo: