Ainda sobre os acordos em sede de jurisdição constitucional

Um dispositivo estranho

O Tema 1.234 da repercussão geral trata das demandas sobre fornecimento de medicamentos registrados na Anvisa, mas não padronizados no SUS (não incorporados, na linguagem da tese fixada). Ao julgá-lo, em setembro de 2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, “negar provimento ao recurso extraordinário e homologar, em parte, os termos dos 3 (três) acordos, com as condicionantes e adaptações, assim sintetizados como as teses fixadas”. Convivem numa só frase três atos distintos (julgamento de mérito, homologação parcial e fixação de tese vinculante). Apenas o segundo tem feição homologatória, e mesmo esse vem temperado por condicionantes que o Tribunal acrescentou ao pactuado.

O debate doutrinário tem se ocupado de outra pergunta, a de saber se a Corte pode homologar acordos na jurisdição constitucional. As respostas vão da recusa peremptória no controle concentrado[i] à admissão daquilo que se tem denominado acordo concreto no controle abstrato[ii], passando pela justificação fundada na complexidade dos conflitos que chegam ao Tribunal[iii], pela defesa da homologação colegiada[iv] e pelo inventário das perplexidades de regime ainda sem resposta[v]. Todas essas contribuições compartilham um pressuposto não submetido a exame: o de que aquilo que o Tribunal homologa é um acordo. Antes de perguntar se o Supremo pode fazer isso, convém verificar, caso a caso, se a decisão final é, de fato, homologatória de um negócio jurídico.

A hipótese deste texto é a de que, no Tema 1.234, não houve acordo homologado, mas decisão imperativa formada em ambiente negocial, que se serviu do consenso federativo como legitimação e aperfeiçoamento técnico. O consenso operou como insumo interpretativo; o produto foi a decisão.

O que se passou no julgamento

O voto condutor abandona, em mais de um momento, a postura de quem controla negócio alheio. Ao definir o padrão de evidência científica exigível do autor, o relator exclui os estudos de coorte e de caso-controle, “não homologando o acordo quanto a tal aspecto”, e esclarece que, quanto ao restante, procede “ao acolhimento do que foi proposto no acordo, como deliberação judicial por este relator, passando a decidir”. A frase é do voto: o acolhido passa a valer como deliberação. Em outro ponto, o Tribunal supre consenso inexistente: sobre a rastreabilidade do ressarcimento, o voto anota que, “apesar de não haver acordo quanto ao item 12”, a medida deve ser implementada por razões de governança.

Há ainda condicionantes acrescentadas ao pactuado, como o próprio voto registra (noventa dias para o ato da Ministra da Saúde e teto de cinco anos para o ressarcimento pretérito). O copatrocínio entre defensorias, pelo prazo de um ano, é construção do relator, apoiada em juízo de proporcionalidade. O item 7.2 fecha o cerco por outro caminho, ao dispor que qualquer revisão futura dos acordos extrajudiciais só terá eficácia plena se o Supremo a homologar. Partes de um contrato podem distratar, e aqui não podem.

Falta ainda o consentimento. A Confederação Nacional dos Municípios peticionou pela não homologação do acordo extrajudicial, e a homologação veio assim mesmo, sinal de dissenso resolvido por autoridade. O conteúdo homologado alcança, além disso, quem nunca esteve à mesa: os itens 4.3 e 4.4 impõem ao autor da ação de saúde o ônus de demonstrar segurança e eficácia do fármaco e restringem a prova admissível a ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou metanálise. Nenhum negócio jurídico entre entes federativos redistribui ônus de terceiros.

O regime de eficácia confirma o diagnóstico. O Tribunal determinou a transformação das teses em súmula vinculante (art. 103-A da Constituição da República), do que resultou a Súmula Vinculante 60. Nos embargos de declaração, não conheceu dos recursos dos amici curiae e ampliou a modulação de efeitos (art. 27 da Lei nº 9.868/1999).

Cinco perguntas

A natureza de um ato não se afere pelo nome que a Corte lhe dá, mas pelo regime jurídico que ele mobiliza. Ao tratar da colaboração premiada como negócio jurídico processual, o Tribunal já consignou que o provimento que a homologa, por não julgar o mérito, “tem natureza meramente homologatória, limitando-se a se pronunciar sobre a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo”[vi]. Confrontado com esse padrão, o que se fez no Tema 1.234 excede a homologação.

Cinco questões permitem o teste em qualquer caso da série consensual: a) saber de onde vem a vinculação, da vontade dos participantes ou da autoridade do órgão; b) se os participantes conservam disponibilidade sobre o resultado; c) se coincidem quem consentiu e quem fica vinculado; d) se a impugnação segue o regime das nulidades negociais e da anulatória (art. 966, § 4º, do Código de Processo Civil) ou o dos precedentes obrigatórios; e) se o conteúdo homologado corresponde ao pactuado. Aplicadas ao Tema 1.234, as respostas convergem para decisão: a vinculação nasce da tese e da súmula; a disponibilidade foi retirada (item 7.2); vinculam-se magistrados, gestores e pacientes que nada pactuaram; a impugnação se faz por embargos, revisão de tese e reclamação; e o homologado difere do pactuado em pontos não acessórios.

A homologação parcial e o espectro dos casos

A homologação parcial atinge a estrutura daquilo que se homologa, comprometendo o caráter sinalagmático. O deslocamento de competência para a Justiça Federal a partir de duzentos e dez salários mínimos (item 1) veio acompanhado de dois compromissos da União: ressarcir sessenta e cinco por cento dos desembolsos nas ações abaixo desse patamar (item 3.3.1) e oitenta por cento do que estados e municípios pagaram em ações oncológicas ajuizadas antes de junho de 2024 (item 3.4). A indivisibilidade do ajuste tem apoio no direito positivo, pois o art. 848 do Código Civil estabelece que, nula qualquer cláusula da transação, nula será ela, ressalvado o parágrafo único apenas para direitos contestados independentes entre si (isto é, presume-se a indivisibilidade), no que o acompanha o art. 843, ao impor interpretação restritiva. Como se trata de ajuste plurilateral de direito público, e não de contrato bilateral, o vocabulário adequado é o da unidade do consenso: o que a homologação parcial rompe são as concessões recíprocas que sustentaram a adesão de cada participante.

O Supremo já decidiu em sentido oposto na ADI 7.385 (dezembro de 2025), quando homologou a íntegra do termo firmado entre União e Eletrobras, vencidos quatro ministros que homologavam parcialmente, e fez o juízo de constitucionalidade em ato distinto.

Os casos recentes revelam uma técnica em formação. No polo mais contido está a ADI 7.433, em que o Plenário referendou, em 2023, acordo restrito à continuidade de um concurso público, seguindo a ação em rito ordinário. O antecedente mais próximo do Tema 1.234 é também o mais antigo. No RE 1.171.152 (Tema 1066), o acordo sobre prazos para perícias médicas do INSS foi homologado pelo relator e referendado pelo Plenário em fevereiro de 2021. A cláusula 12.3 estipulava efeitos sobre ações coletivas já ajuizadas, e o ajuste previa que a homologação caracterizaria modificação superveniente do estado de fato e de direito, limitando os efeitos de títulos já transitados em julgado[vii]. A ADI 7.191 já trazia a fórmula do Tema 1.234, pois a ementa do acórdão de dezembro de 2022 registra a “possibilidade de realização de acordo em parte” e a “homologação judicial, com explicitações e condicionantes”, embora ali o produto do consenso houvesse seguido para o Congresso Nacional.

O contraste maior vem da ADC 87, em que, ao julgar as ações sobre a Lei nº 14.701/2023 (dezembro de 2025), o Plenário homologou “o produto da Comissão Especial, tomando em consideração como uma interpretação possível na exegese constitucional do conflito subjacente, com consideração por esta Corte no presente julgamento, bem ainda envio ao Parlamento federal”, declarando em seguida a inconstitucionalidade de doze blocos de dispositivos da lei. O consenso foi tomado como interpretação possível, mas a decisão partiu da Corte. A fórmula está escrita no dispositivo, construído pelo mesmo relator do Tema 1.234, pouco mais de um ano depois de consenso equivalente ter virado súmula vinculante. O mesmo método gerou, portanto, três estatutos (encaminhamento legislativo na ADI 7.191, enunciado vinculante no Tema 1.234, insumo interpretativo na ADC 87), sem que os acórdãos enunciem critério de escolha entre eles.

O custo de errar o nome

Costuma-se justificar a prática pela incapacidade das instâncias políticas de resolver problemas complexos, o que merece dúvida. Os três pontos em que a Comissão Especial empatou foram resolvidos na Comissão Intergestores Tripartite – arena administrativa ordinária do SUS –, e tudo indica que a proximidade do julgamento foi o que a levou a convergir. Pelo item 7.2, além disso, o que a comissão venha a repactuar depende de homologação do Supremo, de modo que a Corte se serviu da arena política e absorveu o seu produto.

Chamar de acordo o que é decisão é um equívoco. Quem dele(a) discorda não dispõe da anulatória nem dos vícios de consentimento, porque não é parte; tampouco dispõe de recurso, porque os amici curiae carecem de legitimidade recursal; e a reclamação depende do esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do Código de Processo Civil). Soma-se a acumulação de papéis, já que o Supremo convocou a negociação, conduziu-a nos próprios autos, redigiu parte do conteúdo, controlou a regularidade do que redigira e converteu o resultado em súmula vinculante, sem instância externa de verificação. Pesquisa empírica sobre os casos encaminhados à conciliação já registrou que as decisões de encaminhamento invocam casos anteriores como precedentes argumentativos, de modo que a prática se sedimenta por autocitação, sem base regimental[viii].

Nada disso recomenda a recusa da consensualidade: a ADI 7.433 e a ADI 7.385 mostram entendimentos legítimos, de objeto delimitado e com o juízo de constitucionalidade preservado. A crítica tem outro alvo: o Tema 1.234 produziu decisão imperativa apresentada como acordo homologado. Daí a inversão proposta: a questão não está em saber se cabe acordo na jurisdição constitucional, mas em identificar, caso a caso, se o que o Tribunal fez foi homologar um acordo ou técnica decisória diferenciada que se serve do consenso. Sem esse passo, discute-se a admissibilidade de um instituto que, na maior parte das vezes, não está em jogo.