STF e o debate Kelsen vs. Schmitt: como o guardião guarda a Constituição?

As proposições articuladas por Hans Kelsen e Carl Schmitt deram o tom do debate constitucional europeu na década de 1930, em contexto de enfrentamento da crise econômica de proporções mundiais que eclodira nos Estados Unidos em 1929: a quem caberia a guarda da Constituição?

Em diálogo com a teoria do pouvoir neutre et intermédiaire – inspiração, na experiência brasileira, do poder moderador da Constituição de 1824 –, Carl Schmitt sustentava que as divergências entre os titulares de direitos políticos de decisão, quer dizer, as questões eminentemente constitucionais, deveriam ser resolvidas por um terceiro neutro.[1] Referida independência era visualizada pelo jurista alemão no presidente do Reich.

Expressando ceticismo quanto à capacidade de o chefe de Estado equilibrar interesses em conflito, Hans Kelsen remetia a guarda da Constituição a um tribunal especial: mais precisamente, à Corte constitucional.[2] A esta seria atribuída competência para exercício de atos negativos de legislação, anulando normas incompatíveis com a Lei Fundamental, situada no ápice de um sistema escalonado.

Retomando o debate: por uma guarda dialógica

A despeito de as ideias de Schmitt terem servido, no contexto alemão, como marco teórico para a implementação do regime nazista,[3] decorridos quase 100 anos do clássico debate é estreme de dúvidas que a posição de Kelsen, responsável por conferir contornos científicos ao controle de constitucionalidade,[4] prevaleceu.

A jurisdição constitucional se consolidou em uma miríade de ordenamentos jurídicos mundo afora e as Cortes constitucionais exercem posição cada vez mais destacada na arquitetura estatal. Isso posto, é chegado o momento de retomar o debate, pautando-o em um novo problema: como o guardião guarda a Constituição?

A dinâmica tradicional, associada à disputa pela última palavra, ora dá azo a um comportamento soberbo ora a um paternalismo judicial, isentando os demais poderes dos ônus decisórios[5]. Assim sendo, o Tribunal-guardião reivindica para si a Constituição, interditando o debate e convertendo-se em superego – ou em última instância de consciência – da sociedade[6].

O paradigma do Estado Democrático de Direito reclama, no entanto, um exercício dialógico. Em um horizonte marcadamente pluralista, requer-se do Poder Judiciário decisões que, a um só tempo, logrem satisfazer a exigência de segurança jurídica e o sentimento de justiça realizada[7].

No caso brasileiro, cumpre repensar a legitimidade das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) e, ipso facto, da própria Corte, não somente a partir da competência de guarda impressa pelo constituinte originário no art. 102 da Lei Fundamental, mas também das interações empreendidas e dos argumentos mobilizados, isto é, do modo como a desempenha.[8]

A assim denominada jurisdição constitucional dialógica encontra supedâneo no reconhecimento de atores extrajudiciais – notadamente, os demais poderes e a sociedade civil – como produtores de interpretações autoritativas, em sintonia com a tese de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição[9].

STF e os acordos: abertura ou flexibilização?

A experiência do Supremo registra potenciais, como a abertura do controle concentrado de constitucionalidade a grupos minoritários e vulneráveis, verificada na ADPF 527, e a consolidação dos amici curiae e das audiências públicas, mecanismos endoprocessuais de participação e institucionalização da sociedade aberta häberliana.

No universo das soluções consensuais, entretanto, a pretensa dialogicidade encontra objeções. A começar pela reconsideração da dogmática do processo objetivo, levando a cabo uma espécie de subjetivação do controle abstrato de constitucionalidade.[10] Soma-se a isso o problema da garantia da adequada representação – ou, nos termos de Fiss, da obtenção de consentimento legítimo[11] – dos interessados.

Ao mitigar referida exigência, a jurisdição constitucional renuncia à própria razão de ser, qual seja, a natureza contramajoritária, de instituição que protege a República e serve à democracia à medida que se ergue como limite à conversão desta em regime de uma maioria onipotente.[12]

Nesse sentido dá-se a crítica à recente tentativa de conciliação, no STF, em torno do marco temporal para demarcação de terras indígenas. Primeiro, por revigorar tese declarada inconstitucional no julgamento do RE 1.017.365. Ademais, em virtude do prosseguimento dos trabalhos da Comissão Especial instituída no âmbito da ADC 87, das ADIs 7.582, 7.583 e 7.586 e da ADO 86 mesmo depois de as lideranças indígenas terem se retirado da mesa.

É consabido que a autocomposição pressupõe voluntariedade, exatamente o que a ausência de representação adequada lhe nega. À vista disso, diversamente do guardião que demonstra cuidado com a Constituição e com a participação de minorias vulneráveis, o episódio evidencia a postura de um porteiro que dita quem entra, quem negocia e, perante a discordância, prioriza a continuidade do funcionamento do prédio.[13]

Ao fim e ao cabo, a tentativa de conciliação tão somente postergou o exercício do controle de constitucionalidade, no qual a tese do marco temporal restou novamente derrubada pela Corte. Isso posto, é oportuno recuperar a lição de que os acordos, não raro, reduzem a função social do processo à solução privada de controvérsias.[14]

Na jurisdição constitucional, a forma importa tanto quanto a higidez do conteúdo. Diálogos, a título de abertura cognitiva, são bem-vindos e necessários, contanto que não ocorram à custa de direitos fundamentais, quer dizer, da flexibilização da Constituição.