Mundo despede-se de Alexy, cuja teoria é deturpada por críticos e seguidores

A despedida de outro gigante do Direito

05 de setembro de 2026 marca a perda mundial de um dos mais influentes representantes da Teoria Constitucional, da Filosofia do Direito e da Teoria da Argumentação Jurídica. 

O ano de 2026 se consolida como um marco de tristeza para a Teoria do Direito. Além de Alexy, deixou-nos também Jürgen Habermas, com quem Alexy teve rico debate sobre a teoria discursiva do Direito, com célebre divergência entre os festejados jusfilósofos sobre a natureza jurídica dos princípios (etc.).

A convite do UlyssesBlog, o intuito deste texto é homenagear Alexy pela explicação de sua teoria, notoriamente muito mal compreendida e mal utilizada no Brasil.

Alexy levado a sério

A teoria dos direitos fundamentais de Alexy transcende, muito, sua teoria dos princípios. Por ela, visou racionalizar a aplicação de princípios em conflito “prima facie” (“antinomia aparente”), para dar bases sólidas à ponderação que já era realizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. A metodologia racionalizadora de Alexy é precisamente o que é, em geral, desconsiderado.

A situação no Brasil é tão catastrófica que o Código de Processo Civil de 2015 visou positivar Alexy para tentar garantir alguma segurança jurídica no “conflito entre princípios”. Criou-se imposição legal de que a fundamentação das decisões judiciais, ao invocar um “conceito jurídico indeterminado” (em sentido amplo, a expressão abarca princípios), deve explicar a razão concreta de sua incidência no caso concreto (CPC, 489, §1º, III). Para que, se houver duas “normas” (entenda-se, principiológicas) em conflito (aparente), justificar-se a ponderação efetuada, com razões concretas que justifiquem a prevalência de um sobre outro, mediante razões fáticas que o justifiquem (CPC, 489, §2º).

Trata-se de tentativa louvável, embora imperfeita, de positivar a teoria alexyana, embora, se respeitada, tal imposição legal melhorará muito a fundamentação das decisões judiciais no Brasil. O problema é que vivemos em um país que não é sério, onde “leis não pegam”. O dever legal de fundamentação adequada das decisões judiciais é verdadeira lenda urbana no Brasil como sabe qualquer pessoa que advoga cotidianamente, pela franca desconsideração do art. 489, §§1º e 2º, do CPC, e do art. 315, §2º, do CPP.

Falemos do que seria Alexy levado a sério, em homenagem ao grande jusfilósofo alemão

Na sua teoria dos princípios, Alexy cita diversos critérios utilizados para distinguir princípios e regras para defender a compreensão pela qual princípios são mandados de otimização: normas a serem concretizadas da maior forma possível, ante suas possibilidades fáticas e jurídicas. Concordo, apenas entendo que os princípios só são passíveis de terem sua concretização na maior medida fático-jurídica possível por terem maior generalidade que as regras, já que estas são aplicáveis por silogismo (premissa maior: Direito Objetivo; premissa menor: fatos; conclusão: aplicação do Direito aos fatos). É só por isso que conseguem se irradiar na interpretação do Direito como um todo e não só em hipóteses enquadráveis em determinado silogismo positivado. Tergiversam positivistas na réplica de que princípios seriam “formas especiais de regras”, já que a teoria positivista tradicional, superada nessa parte, defendia que princípios só seriam aplicáveis na “omissão da lei” (daí o art. 4º da LINDB), por ausência de regra aplicável por silogismo. Só negacionismo ou ignorância “discorda” disso, à luz da forma como o Direito foi aplicado até os princípios serem reconhecidos normas jurídicas diretamente aplicáveis ao lado das regras, que era negado até poucas décadas atrás, para só aplicá-los quando não houvesse regras e costumes que incidissem.

Alexy adota a teoria externa de restrição constitucionalmente válida de direitos fundamentais. Contrapõe-se à teoria interna de sua delimitação. Em síntese, a teoria interna afirma não realizar “restrições” de direitos, cuja constitucionalidade só admite quando o dispositivo constitucional expressamente autorizá-las, por expressões como “na forma da lei” ou afins. Quem a defende atesta fazer mera “interpretação sistemática e teleológica” do Direito para estabelecer o “conteúdo real” do direito em questão.

Juristas que adotam as teorias interna e externa normalmente chegam aos mesmos resultados na solução de um caso. Concordo que a fundamentação é tão importante quanto a conclusão, mas se as conclusões são as mesmas, pragmaticamente não há diferença entre uma teoria e outra. E isso mostra que a teoria interna de delimitação de direitos fundamentais não é tão simples, óbvia e inconteste como quem a defende quer fazer ver. Isso não significa que seja uma teoria inútil, pois adoto a posição do Tribunal Constitucional Alemão no “caso Osho”:[i] “suporte fático restrito com ponderação no que nele se enquadra”. Ou seja, delimitação hermenêutico-concretizadora do conteúdo prima facie do princípio decorrente de texto normativo, gerando o “suporte fático restrito”, mas, dentro dele, admitida a ponderação da teoria externa com o “suporte fático restrito” de outro direito de tal “conflito aparente”. Trata-se de teoria eclética entre as duas clássicas.

Para resolver perplexidades nas hipóteses em que não há autorização constitucional expressa a restrições legais ou interpretativas, a teoria externa parte da ideia de “reserva constitucional imanente de ponderação” para possibilitar tais restrições à luz dos temas concretos em julgamento.[ii] Logo, o pressuposto da teoria constitucional hegemônica no mundo é que a falta de autorização expressa de restrição a direito ou garantia pelo texto constitucional não é óbice à ponderação de princípios decorrentes de distintos dispositivos constitucionais. Exige-se apenas que estejam no mesmo plano hierárquico, do contrário incidiria o tradicional critério hierárquico de solução de antinomias aparentes.

Na dogmática do princípio da proporcionalidade e seu conteúdo de vedação a intervenções excessivas a direitos, a teoria de Alexy exige que a ponderação só se realize se superados os testes de adequação e de necessidade. Será adequada uma restrição a direito quando apta a promover o princípio contraposto. Não precisa promover plenamente, apenas ter tal aptidão. Será necessária quando para isso não houver outro meio menos gravoso objetivamente aferível (em tese, sem necessidade de dilação probatória). Se a pretensão falhar no teste da adequação, não se realizará o da necessidade e, se este falhar, não se realizará o da proporcionalidade estrita.

O subprincípio da proporcionalidade estrita é o que possibilita a realização da ponderação entre direitos principiológicos (“derrotabilidade” de regras não se faz pela ponderação alexyana). Deve-se apresentar fundamentação que, se acolhida, demonstre que o que se ganha compensa o que se perde com a prevalência de um sobre o outro, pelos maiores danos que a solução oposta geraria na hipótese concretamente decidida e/ou pela maior importância concreta que a promoção do princípio que vence a ponderação tem sobre a promoção do outro neste caso. É aqui que há os maiores mal-entendidos sobre a teoria de Alexy.

Alexy visou desenvolver, com contornos próprios, a teoria de Dworkin pela qual no “conflito entre princípios”, o de maior peso prevalecerá quando entrarem em colisão em dado caso concreto.[iii] São dois autores que marcaram profundamente o pensamento jurídico brasileiro dos anos 1990 para cá, embora com simplificações que deturpam suas teorias, tanto por quem os critica quanto por quem os “adota”. É difícil levar o Direito a sério no Brasil…

Alexy criou sua fórmula do peso para dar maior racionalidade à ponderação de princípios. A fórmula matemática que criou é desnecessária, pois a variável decisiva, que resolve a ponderação, depende de raciocínio subjetivo (que não se confunde com “discricionário”, ao menos no clássico sentido de “conveniência e oportunidade”). É preciso demonstrar por fundamentação pautada na hipótese concreta em julgamento que a prevalência de um gerará uma restrição intensa, media ou leve no outro princípio e vice-versa. O intuito é resolver de forma objetiva a ponderação, pois se a prevalência de um princípio sobre outro gerar restrição intensa deste, enquanto a prevalência do outro gerar restrição media ou leve no primeiro, este há de prevalecer.

Pode-se refinar a teoria alexyana pela adoção da escala quinária (restrição gravíssima, grave, media, leve e levíssima), que Alexy rejeita, mas que entendo aumentar a racionalidade da ponderação, tornando menor a chance de “empate” – cuja resolução não depende necessariamente da admissão de decisão “discricionária”. Afinal, a presunção de constitucionalidade da lei atacada pela arguição de inconstitucionalidade que defendeu que ela teria feito restrição excessiva ao direito fundamental por ela restringido deve prevalecer nesse caso. Quando não se julgue lei, em contexto de “omissão da lei” (art. 4º da LINDB), uma concordância prática entre os direitos em conflito, com concessões recíprocas, parece boa solução.

O grande problema brasileiro é a vulgata da ponderação dos Tribunais, para usar expressão-crítica de Lenio Streck. Já vi decisão de Tribunal Superior fundamentar que, abstratamente, “de um lado”, tem-se o princípio “x”, enquanto “de outro”, tem-se o princípio “y” para, por isso, realizar-se uma “ponderação” abstrata entre eles. Mas ponderar princípios por conteúdos abstratos corresponde a assassinato da teoria de Alexy, que nunca defendeu isso. Alexy defende princípios enquanto mandados de otimização de acordo com suas possibilidades fáticas e jurídicas porque é preciso considerar o caso concreto que traz o litígio que está sendo julgado – ou a hipótese concretamente analisada, no controle abstrato de constitucionalidade, para que se analisem as circunstâncias concretas do mundo real para tanto.

Chega-se à lei da colisão, o ponto mais desconhecido (ou desconsiderado) da teoria alexyana. O resultado da ponderação deve estabelecer que, naquelas circunstâncias específicas, um princípio deve prevalecer sobre outro, para, com isso, se criar uma regra, aplicável por silogismo para quando a mesma hipótese se repetir. No clássico conflito aparente entre liberdade de expressão e proteção da privacidade, teríamos algo assim: “Em casos de manifestação de pessoa pública, em tema de interesse público e em local público, a liberdade de expressão prevalecerá e não haverá direito a indenização por danos morais, ainda que a crítica seja injusta ou leviana, quando não configure injúria ou discurso de ódio”. A qualificação jurídica de algo como “injúria”, “discurso de ódio” e/ou “crítica” legítima é tema de necessária e distinta fundamentação que não tem relação com a “teoria da ponderação” de Alexy.

Exemplos de boa aplicação da ponderação alexyana

No julgamento que reconheceu a união homoafetiva como família constitucionalmente protegida, por interpretação sistemático-teleológica da Constituição à luz da ausência de proibição explícita para tanto (ADPF 132/ADI 4277), o Relator, Min. Ayres Britto, explicou que “não se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. E quanto à sociedade como um todo, sua estruturação é de se dar, já o dissemos, com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibição do preconceito, conforme os expressos dizeres do preâmbulo da nossa Constituição do inciso IV do seu art. 3º”.[iv] Trata-se de exemplo de ausência de bem a ponderar em contrário a determinado direito ou princípio. Embora a decisão seja sintética no ponto, se não há danos ao reconhecimento das uniões homoafetivas como família a casais heteroafetivos e à sociedade como um todo, o princípio da proporcionalidade não é fundamento para impedir a exegese constitucional antidiscriminatória do STF.

Em caso de efetiva existência de distintos princípios prima facie incidentes, famoso precedente do STJ rejeitou pretensão de atriz que fez topless em praia pública e processou o veículo de imprensa que divulgou sua imagem sem autorização: “Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de um a pessoa para torna-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário pública, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada”.[v] Em julgamento anterior (mesmo Relator e Turma), que este precedente cita, mas poderia justificar a mesma conclusão em caso de republicação da mesma imagem, bem se decidiu que esse tipo de conduta é ilícita. Porque

É certo que não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torna-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem; todavia, não se deve exaltar a liberdade de informação a ponto de se consentir que o direito à própria imagem seja postergado, pois a sua exposição deve condicionar-se á existência de evidente interesse jornalístico que, por sua vez, tem como referencial o interesse público, a ser satisfeito, de receber informações, isso quando a imagem não tiver sido captada em cenário público ou espontaneamente.[vi]

Por isso, aplicou-se a jurisprudência pacífica pela qual uso não-autorizado da imagem gera dano moral “in re ipsa”, que foi objeto de distinção pelo outro precedente.

Tais decisões demonstram que circunstâncias concretas são indispensáveis para que se possa definir o conflito aparente entre direitos fundamentais. E isso embora usem lógica de delimitação de direitos da teoria interna, pois, ao menos na compreensão que defendo na minha doutrina,[vii] o que a ponderação de princípios faz é precisamente a “interpretação sistemático-teleológica” que a teoria interna diz fazer normalmente sem fundamentação adequada, mas por meras afirmações peremptórias. Eis a vantagem da teoria externa e da metodologia alexyana: trazer-se tal fundamentação.

A síntese de um debate sério sobre a ponderação

Com base em Klaus Günther, Habermas critica a ponderação alexyana por entender que não haveria “conflito”, mesmo “prima facie”, entre princípios, mas necessidade de seleção da norma adequada entre as diversas passíveis de incidência “prima facie”.[viii] Afirma também que princípios são “deontológicos”, aplicando-se na lógica “lícito-ilícito”, enquanto “valores” são “axiológicos”, aplicando-se na lógica do que é bom-ruim (sic).

É difícil ver “diferença real” entre “conflito prima facie” entre princípios, resolvido por ponderação, e “normas prima facie incidentes” a demandarem “seleção” da “norma adequada”, pois ambas as teorias exigem respeito a peculiaridades do caso concreto. A doutrina habermasiana e guntheriana nunca se digna a explicar isso. Sobre princípios e valores, a crítica desrespeita a profunda tradição jurídica mundial pela qual a “axiologia jurídica” parte de critérios deontológicos de definição do que é lícito ou ilícito no que tange ao desrespeito aos chamados “valores jurídicos”.

Sempre me choca a crítica à suposta “arbitrariedade da ponderação”, que no Brasil usa como exemplo os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio chegarem a conclusões distintas sobre “adequação”, “necessidade” e “proporcionalidade estrita” no leading case sobre a inconstitucionalidade de discursos de ódio no Brasil (STF, HC 82.424/RS). Alexy nunca prometeu que pessoas racionais e de boa-fé com ideologias distintas chegariam ao mesmo resultado pela aplicação da dogmática da proporcionalidade – as teorias que se pretendem alternativas também não o possibilitam. Racionalidade não é sinônimo de única resposta faticamente possível se aplicada determinada metodologia, como deveria ser evidente.

Nada disso significa que a teoria de Alexy e as teorias que admitem a ponderação de princípios em geral não sejam passíveis de críticas dogmáticas sérias. Apenas concordo com Aahron Barak e Carlos Bernal Pulido, autores de duas das maiores obras que analisam a dogmática da proporcionalidade enquanto metodologia constitucional de aplicação de direitos fundamentais no mundo: teorias que pretendem substituir a ponderação não trazem maior segurança jurídica e melhor controle da fundamentação das decisões judiciais (pelo contrário).

Conclusão

É notório e inconteste que no Brasil temos uma vulgata da ponderação na jurisprudencial em geral, não só do STF, mas principalmente do Judiciário em geral. Logo, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy é outro lamentável mal-entendido em nosso país.

Homenagear Alexy exige criticar as vulgatas de sua teoria e exigir respeito a sua rigorosa metodologia. A superação da injusta crítica de “arbitrariedade” da ponderação exige, precisamente, que se siga a metodologia racionalizadora que Alexy desenvolveu para que estejam disponíveis para compreensão e análise-crítica pública todos os passos argumentativos e todas as compreensões e pré-compreensões das autoridades que proferem os julgamentos que decidem os processos de controle difuso e abstrato de constitucionalidade e convencionalidade. Pelos termos utilizados, fica evidente que entendo que hermenêutica filosófica gadameriana, pela metodologia da clareira do ser da fenomenologia hermenêutica heideggeriana certamente trazem ferramentas importantes para o que Alexy visou desenvolver. Outro tema para futuro texto.