O Advogado-Geral da União no Controle de Constitucionalidade

A Constituição de 1988, ao reorganizar as funções essenciais à Justiça, promoveu uma separação histórica entre a defesa do interesse público, a cargo do Ministério Público, e a representação judicial e o assessoramento jurídico da União, atribuídos à Advocacia-Geral da União (AGU).

No entanto, um dispositivo específico inserido na fase final da Assembleia Constituinte, o artigo 103, §3º, trouxe uma atribuição singular: o dever de o Advogado-Geral da União ser citado para defender a norma impugnada em sede de controle concentrado de constitucionalidade. O presente artigo reflete sobre a problemática desse papel, confrontando a visão tradicional de curador da presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo atacado com a necessidade de evolução para um modelo de livre manifestação, pautado pela teoria dos diálogos constitucionais.

Em uma leitura literal do §3º do art. 103, o Advogado-Geral da União estaria obrigado a defender a constitucionalidade de qualquer ato normativo impugnado perante o Supremo Tribunal Federal (STF), sem exceções. Essa visão inicial baseava-se na ideia de que a sua função seria garantir o contraditório em processos objetivos, atuando como um “advogado da lei” (defensor legis) para equilibrar o debate.

Entretanto, essa interpretação puramente mecânica enfrentou críticas severas da doutrina, a exemplo de Manoel Gonçalves Ferreira Filho[i] e Ronaldo Poletti.[ii] Isso porque, o controle abstrato é um processo objetivo, sem partes ou direitos subjetivos em disputa, o que torna a obrigatoriedade da defesa, por vezes, desnecessária ou contraproducente. Além disso, o próprio órgão que editou a norma já presta informações ao Tribunal, garantindo que os argumentos em favor da lei cheguem aos autos.

O STF, ao longo dos anos, evoluiu em seu entendimento. Atualmente, a Corte consolida a tese de que o Advogado-Geral da União atua como um curador da presunção de constitucionalidade, mas permite que ele se escuse do dever de defesa caso já exista jurisprudência firmada pela própria Corte Suprema declarando a inconstitucionalidade de normas análogas. Fora dessa exceção pontual, ele permanece vinculado ao papel de defensor, mesmo quando a norma impugnada é de origem estadual e, eventualmente, colide com os interesses da União.

Dados levantados em pesquisa anterior sobre as manifestações do Advogado-Geral da União revelam que a instituição incorporou plenamente o papel de curador. Em um estudo de 450 manifestações, verificou-se que em 59,33% dos casos ele atuou como defensor direto da norma, enquanto em 37,67% ele opinou pela inconstitucionalidade baseando-se estritamente em precedentes do STF.[iii]

Chama a atenção a alta taxa de êxito: em aproximadamente 75% dos casos analisados, a decisão final do STF coincidiu com a manifestação do Advogado-Geral da União. Esse dado demonstra que ele não é um ator secundário, mas um intérprete cuja voz tem peso significativo na formação do convencimento dos ministros. No entanto, ao limitar-se predominantemente à curadoria da presunção de constitucionalidade, ele acaba por encolher seu potencial criativo e político no debate constitucional.

Diante desse cenário, defende-se que a função do Advogado-Geral da União deve ser repensada para além da mera curadoria compulsória com poucas exceções. A base para essa mudança reside no reconhecimento da prerrogativa de livre manifestação e na sua contribuição para os diálogos constitucionais.

A teoria dos diálogos constitucionais prega que o Judiciário não detém o monopólio da interpretação da Constituição, mas deve participar de uma conversação dialética com outros atores. Nesse modelo de parceria, cada poder contribui com suas perspectivas institucionais únicas, aprendendo com o ponto de vista do outro para construir um sentido constitucional compartilhado.

Ao ser obrigado a defender uma norma que considera manifestamente inconstitucional, o Advogado-Geral da União é forçado a uma “advocacia da inconstitucionalidade”, o que empobrece o debate e torna sua participação meramente formal e previsível. A prerrogativa de livre manifestação permitiria contribuições mais honestas e úteis à Corte Suprema, trazendo a perspectiva de quem aplica a norma no dia a dia e conhece seus efeitos práticos.

Para que esse diálogo seja substantivo, a manifestação do Advogado-Geral no controle de constitucionalidade deve ser vista como uma função extraordinária e autônoma em relação às suas atribuições ordinárias de chefia da AGU e assessoramento presidencial. Não deve haver vinculação obrigatória: ele poderia, por exemplo, recomendar o veto de um projeto de lei por inconstitucionalidade e, mais tarde, caso a lei seja sancionada e impugnada, oferecer uma interpretação livre que colabore com a decisão do Tribunal, independentemente de ser pela validade ou invalidade do ato.

Exemplos práticos demonstram o valor dessa autonomia. Em casos como o reconhecimento das uniões homoafetivas (ADI 4.277), a manifestação livre do Advogado-Geral pela procedência do pedido contribuiu muito mais para a construção de um sentido constitucional fidedigno aos direitos fundamentais do que uma mera defesa estéril da lei então vigente. Igualmente, em situações de inconstitucionalidade patente, como no caso da vacância de cargos majoritários (ADI 5.525), a opção por não exercer a curadoria cega reforça a higidez do texto constitucional.

A adoção do modelo de livre manifestação teria ainda o benefício de justificar a participação do Advogado-Geral da União em ações nas quais a doutrina tradicional hoje a dispensa, como na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) total. Se o objetivo não é mais defender o ato normativo impugnado, mas sim contribuir com a interpretação, ele torna-se um ator útil em qualquer processo objetivo, independentemente de haver um ataque formal a uma norma.

O Congresso Nacional parece caminhar no sentido ora aqui proposto, ou pelo menos um pouco mais flexível, uma vez que, no Projeto de Lei nº 3640/2023, é reconhecido expressamente que o Advogado-Geral, no exercício de sua missão institucional, poderá “apresentar fundamentos favoráveis ou contrários àqueles contidos na petição inicial”.[iv] Em sendo aprovado, promulgado e sancionado, essa norma certamente fortaleceria a interpretação proposta de que, como intérprete constitucional, o Advogado-Geral teria mais espaço de manifestação no processo constitucional. 

Em suma, embora a função de curador tenha sido um passo evolutivo após 1988, o estágio atual do amadurecimento democrático brasileiro exige que o Advogado-Geral da União assuma seu lugar como um intérprete livre e qualificado da Constituição. A limitação ao papel de defensor legis engessa a instituição e subtrai do STF uma visão institucional valiosa.

Promover uma mutação constitucional do §3º do art. 103 para reconhecer a prerrogativa de livre manifestação transformaria a participação do Advogado-Geral em um instrumento de diálogo constitucional substantivo, elevando o nível de criatividade e utilidade técnica de sua atuação. Somente assim a AGU poderá cumprir plenamente sua missão de função essencial à Justiça, velando não apenas pelos interesses da União, mas pela própria integridade do Estado Democrático de Direito.