O silêncio da lei e a Separação de Poderes: Loper Bright v. Raimondo

Quando a lei deixa uma escolha em aberto, alguém terá de fazê-la: a agência reguladora, que conhece o setor, ou o juiz, a quem cabe dizer o direito. Ou caberia ao legislador ter delimitado melhor o papel de cada um? Por trás de uma disputa sobre interpretação costuma haver uma disputa sobre poder, e a separação de Poderes só se deixa compreender quando se pergunta, além de quem age, com que finalidade, por quais instrumentos e dentro de quais limites.

O que a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu

Desde 1984, com o precedente Chevron, os tribunais norte-americanos seguiam uma regra prática: se a lei aplicada por uma agência federal (órgão do Executivo encarregado de aplicar e regulamentar uma lei setorial) fosse omissa ou ambígua, o juiz devia acatar a interpretação da agência, desde que razoável.

Loper Bright pôs fim a essa deferência. Pescadores de arenque do Atlântico contestavam uma regra federal de 2020 que os obrigava a pagar os observadores embarcados, a um custo estimado de até 710 dólares por dia. A lei de pesca autoriza exigir os observadores, mas não diz quem os paga nessa pescaria, e as instâncias inferiores mantiveram a regra com base em Chevron. Em 28 de junho de 2024, a Suprema Corte anulou essas decisões, devolveu os casos para novo exame e declarou superado o precedente. Para a maioria, a Administrative Procedure Act, lei federal de processo administrativo, obriga os juízes a resolver as questões jurídicas com julgamento próprio; a opinião da agência pode orientá-los, mas não os vincula. O voto também recorre ao papel constitucional do Judiciário.[i] Na divergência, a juíza Elena Kagan advertiu que a mudança entregaria aos tribunais escolhas que pedem conhecimento especializado e responsabilidade política.[ii]

Não tomo partido nessa disputa. Interessa-me a pergunta que ela expõe: quem está autorizado a decidir o que o texto legislativo não resolveu? Nesse caso, a resposta definia quem arcaria com o custo dos observadores. A leitura que segue é minha e parte da distinção entre princípios, regras e policies.

Discricionariedade e ambiguidade

O próprio acórdão admite que uma lei pode conferir discricionariedade à agência. Nesse caso, cabe ao tribunal identificar a delegação, fixar seus contornos e verificar se a escolha administrativa foi fundamentada.[iii] Julgar com independência o sentido da lei não suprime as escolhas que a lei confiou à Administração.

Saber se uma instituição recebeu competência para escolher é tarefa do intérprete; a escolha em si cabe a quem recebeu a competência. Um dispositivo pode ser claríssimo justamente ao conferir margem de decisão, e um texto obscuro nada prova sobre a intenção de delegar. Convém evitar dois desvios simétricos, que são ler toda abertura textual como autorização administrativa ilimitada e ler o controle judicial dessa abertura como licença para decidir tudo.

Uma estrutura orientada a fins

O art. 2º da Constituição do Brasil declara os Poderes independentes e harmônicos, mas não diz como essa fórmula se organiza. Em artigo recente, reelaborando a tríade de Dworkin, propus distinguir princípios, como juízos categóricos de valor; regras, como juízos hipotéticos que ligam fatos a consequências; e policies, como juízos relacionais que coordenam componentes normativos em direção a objetivos institucionais.[iv] Vista assim, a separação de Poderes tem uma face valorativa, a limitação do poder, e outra institucional, feita de competências, procedimentos e controles. Essa segunda face funciona como uma policy constitucional, que coordena normas heterogêneas contra a concentração de poder. Por isso, invocar a separação de Poderes não encerra uma controvérsia enquanto não se mostra qual competência foi preservada ou invadida.

Tampouco se sustenta a divisão escolar em que o Parlamento escolhe os fins, a Administração os meios e o Judiciário confere o resultado. A Constituição fixa fins por conta própria, como nos arts. 3º , 196 e 198. Essa orientação a fins, que no artigo chamo de Wollen, não depende da vontade psicológica de uma autoridade. Dela não se deduz uma solução única, pois entre o objetivo e sua realização há um trabalho de desenho institucional.

Cobrar o resultado sem escolher os meios

O Tema 698 da repercussão geral mostra o problema do lado brasileiro. No RE 684.612, julgado em 2023, o STF afirmou que a intervenção judicial em políticas públicas voltadas a direitos fundamentais, diante da ausência ou da deficiência grave do serviço, não viola a separação de Poderes. Acrescentou que, em regra, a decisão deve apontar as finalidades a alcançar e determinar que a Administração apresente um plano ou os meios adequados, em vez de impor medidas pontuais.[v]

Lá se discutia a interpretação de leis regulatórias; aqui, a tutela judicial de direitos fundamentais. Ainda assim, a orientação do STF separa a exigibilidade do resultado da organização dos meios. Reconhecer uma obrigação não exige concentrar no órgão de controle todas as decisões sobre como cumpri-la. A aproximação é minha, não do Tribunal.

Finalidade não é título de competência

Pode-se objetar que tanto peso nos objetivos justificaria qualquer medida em nome de um bom resultado. O risco existe quando a finalidade vira autorização genérica. Na reconstrução que proponho, ela convive com competências, direitos, procedimentos e proibições, que a policy coordena como meios e restrições, sem descartá-los quando atrapalham.

Ainda na nossa Constituição, o art. 84, IV, prevê regulamentos para a fiel execução das leis, e o art. 49, V, permite ao Congresso sustar atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Importa, então, saber se aquela autoridade podia agir e se o instrumento respeita as condições de seu uso. Uma agência empenhada em ampliar o acesso a um serviço não ganha, só por isso, poder para criar encargo financeiro, restringir direito ou dispensar procedimento. Vale o mesmo para o juiz. Uma finalidade coletiva, por legítima que seja, tampouco autoriza sacrificar direitos fundamentais: eles são objetivos a promover, mas também balizam os meios que o Estado pode empregar.

O que isso pede de quem redige a lei

Se a lei distribui competências e organiza escolhas, sua redação ajuda a construir as relações entre os Poderes. A legística, por isso, vai além da clareza das frases e se ocupa de transformar decisões políticas em atribuições, obrigações, definições, procedimentos e limites identificáveis. Quanto mais inteligível a coordenação entre as peças de um regime normativo, mais controlável se torna a distribuição do poder decisório.

Anunciar que determinada autoridade promoverá certo bem é pouco. Cabe ao legislador demarcar os papéis: quais decisões ficam com o regulador, com que critérios e por quais procedimentos, e o que a própria lei já resolveu. Dessa demarcação depende também o trabalho do juiz, que precisa saber o que controlar quando a medida for contestada, sem refazer a escolha confiada ao regulador. Ninguém pede legislação exaustiva, porque a adaptação técnica exige flexibilidade, mas a margem de decisão precisa de estrutura reconhecível. Uma cláusula de objetivos ajuda pouco se as competências seguirem desarticuladas, e sua ausência não torna a lei inconstitucional. O ganho está em poupar administradores e juízes de reconstruir o que a lei poderia ter dito.

Para concluir

A distinção que proponho não resolve por si conflitos entre Poderes. Serve para diagnosticar a operação jurídica em jogo antes de escolher como raciocinar. Às vezes levará a exigir intervenção judicial, outras a respeitar a escolha administrativa, a apontar atuação executiva sem fundamento ou a barrar o juiz que assume escolha reservada a outra instituição. Nenhum Poder sai favorecido de antemão. Loper Bright interessa porque obriga a pensar como a lei pode exprimir melhor a relação entre o que pretende realizar e quem está autorizado a fazê-lo, o que exige ler finalidade, competência e limites em conjunto.