Princípios, Regras e Policies

No artigo Sein, Sollen, Wollen: Recasting Legal Norms in a Logical-Teleological Key, recém-publicado no Canadian Journal of Law & Jurisprudence, proponho uma reconstrução lógico-teleológica das normas jurídicas. O ponto de partida é uma afirmação conhecida de Ronald Dworkin: a diferença entre regras e princípios é de natureza lógica, isto é, diz respeito à forma das proposições, e não apenas à sua origem ou pedigree institucional.^[i]

O artigo sustenta que, no raciocínio jurídico, lidamos com ao menos três funções normativas: princípios são juízos de valor, orientam a interpretação e podem fundamentar a criação de regras, embora não determinem, por si sós, uma consequência específica; regras conectam fatos a consequências jurídicas e policies coordenam elementos heterogêneos em direção a fins institucionais.^[ii] Na aplicação, essas formas reclamam métodos distintos: princípios operam por valoração; regras, por subsunção; e policies, por coordenação. Neste ensaio, policy não designa política pública em sentido sociológico, nem diretriz administrativa não vinculante, mas uma arquitetura jurídica dotada de unidade finalística.

Essa distinção pode ajudar a iluminar um problema especialmente brasileiro: o pamprincipiologismo. Lenio Streck cunhou o termo para criticar a proliferação indiscriminada de princípios e sua invocação ad hoc na fundamentação judicial.^[iii] A proposta aqui apresentada complementa esse diagnóstico com um teste estrutural: todas as figuras tradicionalmente denominadas ‘princípios’ possuem, de fato, a forma lógica de princípios, ou algumas operam como regras ou policies?

O erro de classificação não produz apenas vocabulário impreciso: induz a escolha do método errado de raciocínio.

Três formas, três operações

Princípios são juízos categóricos de valor. Eles afirmam ou negam predicados axiológicos: a igualdade é justa; a discriminação arbitrária é injusta; a violação da dignidade humana é injusta. Isso não significa que todo juízo categórico seja um princípio. Fatos, definições e qualificações jurídicas também podem assumir forma categórica. O que distingue o princípio é sua função axiológica: fornecer critério para avaliar juridicamente fatos, condutas e estados de coisas.

Regras têm estrutura hipotética. Se certos fatos ocorrerem, segue-se uma consequência deôntica ou constitutiva: uma conduta torna-se obrigatória, proibida ou permitida; uma competência, relação ou entidade jurídica passa a existir ou deixa de existir. Sua operação típica é a subsunção, ainda que a identificação dos fatos, das exceções e do sentido da regra possa exigir interpretação.

Policies possuem forma relacional. Elas coordenam princípios, regras, definições, competências, procedimentos e, eventualmente, outras policies em direção a um objetivo. A policy não é uma simples lista de regras. Sua unidade depende da relação entre seus diversos componentes e do fim institucional que os organiza.

Por isso, reduzir uma policy a um conjunto de regras preserva a multiplicidade, mas perde a unidade finalística. Reduzi-la a um princípio preserva uma afirmação de valor, mas apaga o desenho institucional por meio do qual esse valor deve ser realizado.

A tabela a seguir resume e exemplifica as formas lógicas.

 Separação de poderes e devido processo legal

A separação de poderes ilustra as três camadas. Há um princípio: limitar e dividir o poder estatal é valioso. Há regras: certas competências pertencem a determinados órgãos, e seu exercício por autoridade diversa pode produzir invalidade. E há uma policy constitucional: a arquitetura composta por órgãos, competências, controles, procedimentos de nomeação e mecanismos de responsabilidade, coordenados para impedir a concentração de poder sem paralisar o governo.

Quando um tribunal invalida um ato por violação à separação de poderes, pode estar aplicando uma regra de competência inserida nessa arquitetura. Descrever tudo como ponderação entre princípios encobre a diferença entre o valor que justifica o arranjo, a policy que o organiza e as regras que o operacionalizam.

O mesmo ocorre com o devido processo legal. Imparcialidade, igualdade de consideração e proteção contra o arbítrio possuem dimensão principiológica. Mas o devido processo, como instituto, articula citação, defesa, contraditório, prova, fundamentação, publicidade, recursos e duração razoável. Esses elementos não formam apenas um princípio de grande peso; compõem uma policy processual orientada à legitimidade, à precisão e à eficiência da decisão.^[iv]

A reclassificação não diminui a importância constitucional desses institutos. Ao contrário, impede que sua proteção seja reduzida à comparação abstrata de valores e torna visível a arquitetura que deve vincular o intérprete.

Entre Sein e Sollen, o Wollen

A teoria jurídica costuma opor Sein, o que é, a Sollen, o que deve ser. Essa oposição não explica inteiramente a dimensão prospectiva do direito. Constituições e leis também instituem fins e organizam meios para promovê-los ou preservá-los.

É essa orientação institucional a fins que o artigo denomina Wollen. Não se trata da vontade psicológica do legislador. O Wollen indica como normas já reconhecidas se articulam dentro de um esquema orientado a um objetivo. Pode aparecer em cláusulas de finalidade, preâmbulos, estruturas de competência e no desenho interno de um regime jurídico.

Essa camada é especialmente importante no controle judicial de políticas públicas. O direito à saúde, por exemplo, não chega ao caso concreto apenas como princípio. Entre o valor constitucional e a prestação exigida existe uma arquitetura formada por regras de competência, critérios médicos, orçamento, protocolos e prioridades. O controle constitucional não deve aceitar qualquer escolha administrativa, mas também não pode apagar essa mediação institucional e substituir todo o desenho por uma ponderação construída ad hoc.

Classificar antes de aplicar

O ganho pretendido é diagnóstico. Antes de perguntar qual princípio deve prevalecer, convém perguntar que trabalho jurídico cada proposição realiza.

Ela afirma um valor? Conecta uma condição a uma consequência? Ou coordena vários elementos em direção a um fim? A resposta orienta o método: valoração, subsunção ou coordenação sistêmica.

O mesmo vale para os conflitos, que mudam de natureza conforme a forma: colisões entre princípios podem exigir ponderação; antinomias entre regras resolvem-se por meta-regras, como lex superior, lex posterior e lex specialis; e conflitos entre policies, hipótese ainda pouco explorada pela doutrina, pedem reconciliação teleológica, seja por meta-regras de precedência, seja pelo desenho de uma nova policy que integre as anteriores.

Reconhecer essa terceira operação não elimina os desacordos constitucionais nem oferece resultados automáticos. Ajuda, porém, a impedir que a ponderação se transforme em linguagem universal e que desenhos institucionais sejam reconstruídos sem disciplina.

A Constituição não é apenas um catálogo de valores e comandos. É também uma partitura institucional. Antes de decidir qual princípio vence, talvez seja necessário saber se estamos realmente diante de dois princípios.

A proposta fica, portanto, aberta ao teste: quais construções do debate constitucional estão encobertas sob o manto dos ‘princípios’, embora operem, em sua estrutura lógica, como regras ou policies? No artigo, aplico esse teste ao devido processo, à separação de poderes, à hierarquia normativa e a outras construções tradicionais. O convite agora é identificar novos casos e, sobretudo, contraexemplos capazes de revelar os limites da classificação proposta.