Sobre o controle do impeachment de ministros do Supremo: uma resposta a Miguel Godoy

Alguns acadêmicos têm a sorte de contar com um círculo de amigos-interlocutores com quem podem discutir questões difíceis de maneira aberta, franca e intelectualmente honesta. Como é natural, nem toda discussão honesta conduz à convergência. Isso, contudo, não diminui o valor epistemológico da interação. Em muitos casos, ocorre justamente o oposto: é no dissenso qualificado que certos problemas aparecem com mais clareza.

Um desses casos aconteceu recentemente, após Miguel Godoy publicar, no JOTA, um texto sobre o rito de impeachment de ministros do Supremo Tribunal Federal. Em seu ensaio, o professor se propôs a antecipar alguns dos problemas que decorreriam da instauração de um processo de responsabilização de integrantes do STF. O diagnóstico é sério, as perguntas são pertinentes e, em quase todos os pontos, suas respostas me parecem adequadas, com exceção de uma: o controle do enquadramento jurídico das hipóteses de impeachment.

Para Godoy – em linha próxima àquela sustentada pelo ministro Edson Fachin, em voto vencido no julgamento sobre o impeachment de Dilma Rousseff – deveria caber ao Supremo a autoridade para verificar se os fatos invocados para a abertura do processo realmente se enquadram nas hipóteses previstas na Lei 1.079/50. Como o próprio professor observa, acolher essa compreensão exigiria rever o precedente firmado pelo STF em 2015, o que só se justificaria mediante fundamentação especialmente robusta e, idealmente, acompanhada da explicitação dos limites do escrutínio judicial.

É nesse ponto que me afasto de sua posição. Não porque a tese seja desprovida de apelo normativo. Ao contrário: ela responde a uma preocupação legítima e importante. O problema é que, ao tentar evitar uma modalidade de abuso institucional, corre-se o risco de produzir outra potencialmente mais grave.

O problema subjacente

O clássico debate Watson v. Legrand,[i] sobre a (im)possibilidade dos transplantes jurídicos, legou-nos a lição de que, no processo de importação, institutos jurídicos não chegam intactos ao novo sistema. Eles passam, inevitavelmente, por um filtro local – jurídico, político, institucional, histórico e até mesmo simbólico. Importar uma forma não significa importar, com ela, sua função exata.

Isso ajuda a compreender o modo como o impeachment foi incorporado no Brasil. Ao tomarmos emprestada a instituição norte-americana, não a reproduzimos mecanicamente. Nós a submetemos a um ambiente constitucional distinto, marcado por outras expectativas sobre legalidade, tipificação, controle e responsabilidade. Uma das marcas mais evidentes desse processo está na própria Lei 1.079/50. Enquanto, nos Estados Unidos, a Constituição trabalha com uma fórmula deliberadamente aberta  “traição, suborno ou outros crimes graves e contravenções” (treason, bribery, or other high crimes and misdemeanors), o modelo brasileiro procurou enumerar com mais especificidade as hipóteses passíveis de responsabilização.[ii]

Essa diferença não é trivial; ela revela uma escolha institucional relevante. Entre nós, o legislador optou por reduzir, ao menos em alguma medida, a abertura do juízo político de enquadramento. Ainda que a linguagem da Lei 1.079/50 permaneça, em vários pontos, ampla ou indeterminada, a decisão de tipificar condutas sinaliza uma tentativa de restringir a discricionariedade do órgão julgador. Em outras palavras: o desenho brasileiro parece menos disposto do que o norte-americano a aceitar um impeachment fundado em categorias inteiramente fluidas.

Daí decorre uma consequência intuitiva. Se há hipóteses legais minimamente definidas, parece natural supor que deva existir algum tipo de controle sobre o enquadramento dos fatos nessas hipóteses. Dessa forma, afastar por completo a fiscalização judicial abriria espaço para que o Congresso, sob o manto de uma competência política, imputasse crimes de responsabilidade fora dos limites legais – uma problema sério em qualquer arquitetura constitucional comprometida com a proteção institucional e com a resiliência democrática.

Um exemplo extremo ajuda a iluminar o ponto. Imaginemos que o Senado resolvesse qualificar, como crime de responsabilidade, uma decisão jurisdicional de Alexandre de Moraes desfavorável a interesses politicamente sensíveis para parte da Casa. Sem algum tipo de controle sobre o enquadramento jurídico, o que impediria que uma divergência sobre interpretação constitucional fosse convertida, artificialmente, em fundamento para impedimento? A objeção ajuda a explicar a atração exercida pela tese de Godoy, para quem o STF deveria revisar, ao menos em algum grau, a subsunção realizada pelo Senado.

Ocorre que essa solução, embora sedutora, esbarra em um obstáculo institucional de envergadura equivalente – e talvez superior.

Quem não deve controlar o controlador

A experiência norte-americana oferece aqui uma advertência útil – cujo manejo requer o devido cuidado comparativo. Não porque os dois regimes de impeachment sejam idênticos – manifestamente não são –, mas porque ela ajuda a iluminar um problema estrutural que transcende as diferenças de tipificação.

Como observou Michael Gerhardt ao interpretar Nixon v. United States, a questão do impeachment não diz respeito apenas ao conteúdo do controle, mas ao lugar institucional da palavra final.[iii] Em certos domínios, a Constituição pode preferir deixar a interpretação operacional de uma competência de responsabilização com o órgão político incumbido de exercê-la, precisamente para evitar que o Judiciário se converta em árbitro derradeiro das condições de sua própria remoção.

Dessa forma, atribuir ao Supremo a autoridade para revisar o enquadramento jurídico do impeachment de seus próprios membros cria, inevitavelmente, uma situação de forte tensão estrutural. Para evitar o risco de abuso por parte do Senado, transferir-se-ia ao próprio Tribunal o poder de dizer, em última instância, se seus integrantes podem ou não ser submetidos com êxito ao processo de responsabilização. Além do problema teórico, esse desenho cria uma possibilidade de produção de um espaço de quase irresponsabilidade institucional.

Se o Legislativo pode abusar de sua competência e promover enquadramentos fraudulentos, também é verdade que ministros do Supremo podem se valer da jurisdição constitucional para invalidar tentativas de responsabilização de seus pares. E, nesse segundo cenário, o problema se agrava por uma razão: o órgão chamado a controlar o processo passa a ser, ao mesmo tempo, o principal interessado no resultado do controle. A solução deixa de ser apenas contramajoritária para se tornar autorreferencial.

Temos, então, um impasse genuíno de design constitucional. De um lado, um Legislativo que, sem controle jurisdicional sobre o enquadramento, pode abusar de sua autoridade política. De outro, um Supremo que, se investido dessa competência revisional, pode tornar-se ainda mais encastelado, ainda menos exposto a mecanismos efetivos de responsabilização e ainda mais apto a funcionar como juiz de sua própria causa.

Diante dessa colisão entre riscos institucionais, penso que a resposta menos ruim é preservar o precedente de 2015 e manter o Supremo afastado da revisão do enquadramento jurídico. Não se trata de negar a existência de abusos potenciais por parte do Senado, mas de reconhecer que, entre dois desenhos imperfeitos, um deles parece produzir uma patologia mais profunda: a concentração, no próprio órgão controlado, da autoridade final para neutralizar sua responsabilização.

Esse raciocínio se sustenta tanto em bases normativas quanto em uma leitura pragmática da realidade brasileira. Do ponto de vista normativo, há uma diferença relevante entre os dois polos do problema. O controle político exercido pelo Legislativo, embora imperfeito e frequentemente atravessado por motivações estratégicas, ainda permanece submetido, ao menos em tese, a um mecanismo externo de accountability: o voto popular. Senadores respondem politicamente por seus atos, inclusive por eventuais abusos. Ministros do Supremo, ao contrário, não se submetem a mecanismo equivalente. Conferir-lhes a palavra final sobre a juridicidade do impeachment de seus pares significaria reforçar ainda mais uma posição institucional já marcada por baixa densidade de responsabilização externa.

Do ponto de vista pragmático, a cautela parece ainda mais justificada. O histórico recente do STF não recomenda ingenuidade quanto à capacidade expansiva da jurisdição constitucional. A experiência brasileira mostra que, mesmo diante de balizas textuais aparentemente claras, a criatividade institucional do Tribunal raramente encontra barreiras intransponíveis na linguagem normativa ou nos precedentes. Isso se torna ainda mais sensível quando o exercício de autocontenção pode afetar, direta ou indiretamente, a posição institucional da própria Corte ou de seus membros.

Some-se a isso o fato de que o Supremo já dispõe de poderes expressivos em matéria penal e processual penal, capazes de incidir sobre atores políticos em momentos de grande tensão entre os Poderes. O ponto aqui não é afirmar, de forma simplista, que a Corte age sempre de modo estratégico, mas reconhecer que, em um sistema já marcado por forte assimetria entre os Poderes, ampliar a capacidade do Tribunal de blindar seus próprios integrantes pode produzir efeitos desestabilizadores consideráveis.

Um contraponto possível seria suscitar o desenho de balizas claras para o controle judicial, restringindo-o a hipóteses excepcionais de manifesta desconformidade entre os fatos imputados e os tipos previstos na Lei 1.079/50. Na prática, porém, ela pressupõe um nível de autocontenção judicial que a experiência brasileira não autoriza simplesmente presumir. Entre nós, standards frequentemente se alargam no momento de sua aplicação, sobretudo quando o intérprete tem incentivos institucionais para expandi-los.

Por isso, embora a tese de Godoy esteja plenamente inserida na moldura kelseniana, não me parece que a melhor resposta seja deslocar para o STF a palavra final sobre o enquadramento jurídico do impeachment de seus próprios ministros. O problema não está em ignorar o risco de abuso legislativo, mas em perceber que a saída proposta pode agravar o problema.

Às vezes, o desafio do desenho constitucional não está em encontrar a solução ideal, mas em identificar qual arranjo produz o menor potencial de degeneração institucional.[iv]