Teoria Retórica do Direito: uma explicação para a atualidade? (Parte I)

O pensamento ocidental conheceu diversos “giros” no século XX. Do giro linguístico (linguistic turn), especialmente desde Ludwig Wittgenstein, ao giro hermenêutico (hermeneutic turn), a partir das filosofias de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, passando pelo giro retórico (rhetorical turn), representado pela Nova Retórica de Chaïm Perelman, Theodor Viehweg e Stephen Toulmin, todos eles tiveram um papel importante no estabelecimento de novos paradigmas teóricos e metodológicos nas ciências sociais[i]. Na ciência jurídica, os impactos foram grandes, sobretudo para repensar a teoria do direito como prática social a partir dos usos dos argumentos de forma problemática (tópica).

Atualmente, as teorias da argumentação jurídica dividem-se em dois grandes grupos: as chamadas teorias-padrão (standard) e as retóricas. As primeiras se baseiam em uma concepção forte da racionalidade, como discursiva e procedimental, capaz de corrigir as suas premissas a partir das regras de sua prática (processos internos de justificação), a ponto de permitir dizer quais são as melhores decisões, mais bem justificadas e, por consequência, mais racionais. Seus principais expoentes são Neil MacCormick (1978), Robert Alexy (1983), Aulis Aarnio (1991), Manuel Atienza (1991), dentre outros[ii].

Por outro lado, as segundas partem de um pessimismo com relação ao conceito de verdade e ao uso da razão. Para as teorias retóricas, as falácias, os sofismas e as heurísticas não são desvios argumentativos, mas parte constitutiva dos argumentos que precisam ser identificados em vez de desprezados. Nesse sentido, as esferas emocional (pathos) e comunitária (ethos) do discurso são tão ou até mesmo mais importantes do que o raciocínio lógico (logos). Destacam-se, na Alemanha, Otto Ballweg (1969) e Katharina Gräfin von Schlieffen (1992), e, no Brasil, Cláudia Roesler (2002), João Maurício Adeodato (2009) e Isaac Reis (2014).

Passa-se do domínio dos universais, que implica a retórica orientada pelo logos como razão atemporal, ao domínio do social em suas relatividades e variações histórico-culturais. Isso quer dizer, então, que a análise argumentativa retoma dois polos da retórica clássica, muitas vezes negligenciados pelas teorias-padrão da argumentação: o ethos, ou a construção da imagem de si no discurso, e o pathos, ou a construção discursiva da emoção que o locutor pretende provocar em seu auditório[iii]. Logo, não se alcança o convencimento apenas por meios racionais (provas lógicas), mas também emocionais: ethos (credibilidade atribuída ao orador) e pathos (as emoções dos destinatários).

Essas três dimensões podem ser subdivididas “em indicadores, a fim de permitir uma análise e uma classificação mais precisa das ocorrências retóricas”[iv] da decisão judicial. Utilizando-se da metáfora do jogo de luz e sombra[v], pode-se dizer que o logos está relacionado à luz, aos aspectos “luminosos” da argumentação (teorias standards), enquanto o ethos e o pathos estão ligados à sombra, aos recônditos “escuros” da decisão (teorias retóricas), escondidos por debaixo de uma carapuça argumentativa que dificulta a plena visão da sua presença.

Essa descrição realista – e não idealizada – dos processos efetivos de tomada de decisão é “capaz de explicar racionalmente o comportamento irracional dos juízes: suas preferências ideológicas, suas concepções de mundo, suas disposições da alma, sua subjetividade, sua classe social, suas ideologias.”[vi] Só assim será possível propor uma teoria descritiva da decisão jurídica, desvinculada de pretensões racionalistas, pois fundadas exageradamente na análise dos argumentos lógicos do discurso.

Para fins deste breve ensaio, interessa-nos o artigo de Katharina Gräfin von Schlieffen intitulado The rhetorical construction of law. Ao formular a construção retórica do Direito, ela propõe uma revisão da forma tradicional pela qual o fenômeno jurídico é compreendido. Em vez de apresentar o Direito como um sistema fechado, autossuficiente e logicamente estruturado, a autora alemã sugere que ele seja analisado como uma realidade construída linguisticamente, produzida institucionalmente e reproduzida por práticas sociais reiteradas. Nesse contexto, surgem metáforas para explicar essa mudança de paradigma.

Inspirada em Nietzsche, Katharina sustenta que os seres humanos constroem suas “teias de verdade” com a mesma necessidade com que a aranha constrói sua teia, o que significa que aquilo que se apresenta como “verdade jurídica” é, na realidade, resultado de um processo de fabricação simbólica socialmente sedimentado. Essa analogia rompe com a imagem clássica do Direito como sistema ou pirâmide normativa, imagens que costumam sugerir rigidez, hierarquia e estabilidade estrutural. Ao contrário, a teia é uma rede criada “por dentro”, cujo material somos nós próprios, e não objetos independentes e externos de uma ordem preexistente. Com efeito, a autora observa que a retórica, diferentemente de uma abordagem semiótica centrada na estrutura das “teias”, interessa-se pelo ato de “fiar e tecer”, isto é, pelo processo de constituição das redes de sentido que sustentam o jurídico[vii].

A essa altura o leitor deve estar se perguntando se essa metáfora não seria a mesma do “romance em cadeia” de Ronald Dworkin[viii]. Contudo, convém alertar que os paradigmas teóricos são distintos. Dworkin formula sua teoria a partir da hermenêutica filosofia, compreendendo o direito como uma construção interpretativa cuja narrativa se desenvolve no valor da tradição a partir dos precedentes judiciais construídos pela práxis jurídica, encampados no dever de coerência argumentativa, enquanto von Schlieffen é filiada ao ceticismo ético e filosófico: a ideia de um “juiz Hércules” em busca de respostas corretas não é apenas indesejável, mas realmente inconcebível.

Para ela, o Direito não deve ser concebido como mera coleção de normas a serem interpretadas imparcialmente em vista de uma justiça objetiva – seja ela concreta (casuísta) ou abstrata (ideal) –, mas como prática de produção de significados por meio de “teias linguísticas”. Ele não é criado exclusivamente pelo Legislativo, nem se reduz à positivação normativa. Ao contrário, é continuamente reconstituído pela interpretação jurídica, pela doutrina, pelos precedentes judiciais, pela atuação administrativa, pelos rituais institucionais e pelas práticas sociais que o reconhecem e reiteram.

Esse deslocamento metodológico revela que a juridicidade não deriva da validade formal dos textos normativos, mas da forma como esses textos são mobilizados, interpretados e repetidos nas instituições e reconhecidos dentro do respectivo tecido social. Diante disso, estudar o universo jurídico a partir dessa metáfora permite abandonar as concepções ontológicas e normativas/prescritivas do Direito. Em vez de perguntar o que é o Direito “em si mesmo”, ou como ele deveria ser, a perspectiva retórica desloca a atenção para os processos pelos quais ele é produzido, mantido e transformado.

É nesse cenário de descrença na “ciência jurídica” que emerge a categoria dos constrangimentos, definidos como “um catálogo provisório de condições fundamentais na resposta à questão de quando e sob que circunstâncias a ‘teia do Direito’ continua ou não a ser fiada e tecida com êxito”[ix]. O termo é cunhado justamente para evitar duas leituras equivocadas: de um lado, a de que o desenvolvimento de padrões jurídicos seria arbitrário; de outro, a de que o sistema jurídico seria governado por regras axiomáticas, leis externas ou coerções invencíveis[x].

A relevância dessa categoria está em repensar a prática decisória superando tanto o modelo formalista, que enxerga a decisão como mera aplicação mecânica de normas, quanto o modelo decisionista, que a reduz à vontade subjetiva do julgador. Nessa perspectiva, a decisão judicial passa a ser entendida como prática institucional condicionada por exigências de coerência, autorreferência, legitimidade e encerramento. O Direito, portanto, não determina automaticamente a solução correta para todos os casos, mas tampouco deixa o julgador livre para decidir arbitrariamente, pois há estruturas de contenção e orientação que moldam o processo decisório e limitam os poderes instituídos.

São elencados sete constrangimentos: da decisão, do acoplamento, da invenção, da autorreferência, de reflexividade, de latência e da adequação. Para não tornar a leitura cansativa, trataremos de alguns deles em breve, no segundo texto desta série.