A triste história do juiz que queria ser cientista

Na última segunda (8), atendendo a pedido do Diretório Nacional do Partido Liberal (PL), o ministro Nunes Marques deferiu parcialmente um pedido liminar suspendendo a divulgação de uma pesquisa presidencial realizada pela empresa Atlas. No centro da controvérsia está um questionário aplicado junto à pesquisa, voltado a medir a percepção popular sobre o escândalo do Banco Master.

O PL impugnou especialmente parte das perguntas sobre o escândalo financeiro. Formuladas de modo a tematizar a relação de Flávio Bolsonaro com o Caso Master, as perguntas induziriam – segundo o PL – a resposta do eleitor.

A Atlas, porém, opôs a essa leitura um obstáculo. Segundo o questionário registrado, as perguntas sobre o Caso Master (P11–P19) vinham depois das de intenção de voto (P3–P8), sem que o entrevistado pudesse rever as respostas anteriores. O módulo audiovisual com a gravação – alvo principal da decisão – era a pergunta final (P48), posterior ao próprio bloco contestado e, conforme o instituto, aplicado em etapa voluntária e apartada do questionário principal.

Restaria ao PL, nessa situação, uma versão mais sofisticada do argumento: o vício não estaria na contaminação das respostas, mas no efeito da pesquisa já publicada sobre o eleitorado – o questionário, lido assim, “não mede opinião, produz contexto”, operando como propaganda negativa por via indireta.

Essa tese, contudo, carrega problemas próprios, uma vez que toda pesquisa sobre fato político desabonador produz contexto ao circular. Se isso bastasse, qualquer levantamento sobre escândalo em curso seria censurável a pedido do próprio investigado. O regime legal responde de outro modo, impondo exigências de transparência pelo registro prévio e contraditório técnico – sem previsões sobre escrutínio judicial sobre que temas uma pesquisa pode medir.

Ainda assim, tal raciocínio não foi capaz de conter o ímpeto de Nunes Marques. Reconhecendo indícios de problemas metodológicos e risco de dano (art. 16, § 1º, Res. TSE nº 23.600/2019), o ministro deferiu parcialmente a liminar. Para tanto, ancorou-se em três elementos: o módulo audiovisual com o áudio atribuído a Flávio Bolsonaro, falas públicas do CEO da Atlas – que teriam admitido o “viés político do conteúdo submetido aos entrevistados” – e o contraste com outras pesquisas do próprio instituto.

Diante dessa situação, a pergunta que nos resta é: poderia o ministro ter procedido dessa maneira?

O juiz-cientista

Em 1993, ao decidir Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, a Suprema Corte dos Estados Unidos transformou o juiz em uma espécie de gatekeeper da ciência: para admitir uma prova pericial, o juiz passou a aferir a confiabilidade do método – testabilidade, revisão por pares, taxa de erro, aceitação pela comunidade científica.

O precedente não interessa aqui como modelo a transplantar para o direito eleitoral brasileiro, mas como lição institucional: há um momento em que o juiz deixa de apenas aplicar normas e passa a decidir se um produto técnico merece, ou não, circular como conhecimento confiável.

Essa travessia do juiz-julgador ao juiz-cientista, porém, nunca foi tranquila. Já em Daubert, havia desconforto com a ideia de magistrados filtrando ciência. Ao exercer esse papel – advertiu o presidente da Corte, William Rehnquist –, o juiz generalista corre o risco de virar um cientista amador.

A literatura posterior aprofundou a preocupação. Não bastassem os riscos na troca do chapéu – de juiz-julgador para o juiz-cientista –, é necessário também compreender que critérios como testabilidade, falseabilidade, revisão por pares e taxa de erro não são autoaplicáveis. Cada um depende de escolhas – qual comunidade científica importa, qual método convém ao objeto, que grau de incerteza se tolera, que divergência metodológica conta como vício.

Quando um juiz transplanta tais elementos para o processo, eles deixam de operar como limites objetivos e passam a funcionar como vocabulário técnico disponível para vestir conclusões que já se queria alcançar.[i]

No caso de pesquisas eleitorais, o risco se agrava. Quase todo desenho de questionário pode ser redescrito, por um intérprete suficientemente motivado, como escolha capaz de produzir contexto, enquadramento ou indução.

É aqui que entra a advertência de Cass Sunstein e Adrian Vermeule. A dificuldade não está só na instabilidade dos critérios técnicos, mas nas condições institucionais de quem os maneja. Cortes operam sob restrições cognitivas sistemáticas: decidem sob pressão de tempo, com informação incompleta e sem dominar o instrumental empírico das áreas que se põem a escrutinar. Quanto mais técnica a controvérsia, portanto, maior deveria ser a cautela antes de trocar critérios especializados por impressões judiciais sobre metodologia.[ii]

Mais que um Tribunal

Esse diagnóstico, contudo, não encerra o problema – desloca-o. Diferentemente dos tribunais comuns, o TSE é órgão especializado por desenho legal. Ao avaliar uma pesquisa, não age como intruso em terreno hostil, mas como regulador que a própria lei encarregou da tarefa. A Lei 9.504/1997 e a Resolução TSE nº 23.600/2019 montam um regime de registro prévio em que metodologia, plano amostral, margem de erro e questionário inteiro são depositados justamente para permitir fiscalização.

Não se nega que a Justiça Eleitoral sempre escrutinou pesquisas. A jurisprudência reconhece diferentes tipos de intervenção, entre elas: (i) o controle de conformidade, que alcança pesquisas sem registro ou divulgadas em desacordo com os dados registrados;[iii] (ii) o controle de coerência dos parâmetros declarados;[iv] (iii) e a sanção da fraude provada. Há, ainda, precedente regional que excluiu pergunta indutora de questionário,[v] mas por remédio na fase de registro, poupando o restante da pesquisa.

O que não havia, pelo menos até o momento, era um precedente de supressão de pesquisa registrada, semanas depois da divulgação, com base em juízo sobre o desenho das perguntas. Na contramão disso, a linha firmada desde o Acórdão-TSE 10.305/1998[vi] assentava que pesquisas “poderão ser divulgadas a qualquer tempo” e que não cabe ao magistrado proibir-lhes a publicação.

A liminar, portanto, rompe com essa tradição. Ao invocar precedentes de divergência fraudulenta num caso em que o divulgado coincide com o registrado, a decisão se afasta da gramática estabelecida.

Em razão da natureza especializada do órgão, essa expansão do escrutínio realizado pelo TSE ganha um colorido diferenciado. Isso porque o controle legítimo da metodologia exige mais do que a invocação de indícios de indução – reclama critérios verificáveis como contraditório técnico efetivo e proporcionalidade entre o vício apontado e a medida tomada.

E há um limite no argumento da especialização: ela é atributo do colegiado –, não do ministro que decide sozinho. Exercida monocraticamente, em liminar, a fiscalização metodológica devolve a cena ao juiz-cientista daubertiano.

Que o TSE fiscalize a metodologia de pesquisas é uma coisa. Que uma decisão monocrática, liminar e proferida semanas após a divulgação dos resultados, suprima uma pesquisa já incorporada ao debate público sobre inferências frágeis quanto ao desenho do questionário é outra, bem distinta.

É certo que liminares antecedem o contraditório pleno – e a própria decisão o difere, abrindo prazo para a documentação técnica da Atlas e a manifestação do Ministério Público Eleitoral. Mas diferir o contraditório não é dispensá-lo da estrutura da decisão. Quando um juízo provisório restringe informação política a partir de análise técnica sobre metodologia, o magistrado precisa, no mínimo, reconstruir a melhor versão do argumento da parte atingida.

No caso Atlas, isso exigia enfrentar expressamente a alegação central do instituto – a ordem das perguntas. A decisão poderia discordar da Atlas; o que não poderia era bypassar seus argumentos. Em matéria técnica, não enfrentar a melhor objeção disponível traveste a preferência judicial de suspeita metodológica.

O tempo da intervenção torna tudo mais delicado. A pesquisa saiu em 19 de maio; a liminar, só em 8 de junho. Por vinte dias, seus números foram lidos, comentados, contestados e absorvidos pelo debate público. Que urgência, depois disso, justifica um provimento liminar?

Isso importa porque a publicidade de uma pesquisa não depende só – nem sobretudo – do instituto que a produziu. Uma vez publicada, ela corre pela imprensa, redes sociais e comentários de candidatos, adversários e eleitores. Suspender a divulgação oficial vinte dias depois não apaga essa circulação. No máximo, retira o documento dos canais do instituto. O remédio, assim, tem baixa aptidão para desfazer o dano que diz combater – e é aí que mora a desproporção.

Nesses termos, a medida pouco altera o destino de uma informação já espalhada, mas carrega um efeito simbólico e institucional considerável: avisa que a Justiça Eleitoral pode, sobre inferências contestáveis de indução, retirar de circulação uma pesquisa já integrada ao debate público.

O próprio Tribunal, aliás, já endossou parte desse diagnóstico. No referendo da liminar, iniciado na terça (9) e suspenso por pedido de vista da ministra Estela Aranha, só Nunes Marques chegou a votar – pela manutenção da medida e pela fixação de critérios mais rígidos. Dias Toffoli ponderou que a pesquisa “já foi divulgada e já surtiu efeito”, de modo que o que se decidiria seriam parâmetros prospectivos sobre o limite do induzimento. Das falas dos ministros extraem-se duas conclusões. A primeira recai sobre os requisitos da urgência – que nunca existiram. A segunda, por sua vez, recai sobre o anúncio de uma iniciativa capaz de definir, em abstrato, o que uma pesquisa pode perguntar.

É aqui que o caso Atlas se torna mais grave. Vício formal de registro pede resposta conformativa; fraude demonstrada, resposta sancionatória. Mas, quando o fundamento é uma inferência contestável sobre indução do eleitor, a supressão da pesquisa desloca o TSE de sua função de regulador para a de controlador da permanência e da recirculação da informação eleitoral. É nesse ponto que o juiz-cientista se transforma no juiz-censor.