A Justiça (Im)possivel e o dever de decidir

Um tribunal pode observar as formas do direito e deixar uma exigência de justiça sem resposta. Essa possibilidade assombra a experiência daqueles e daquelas que precisam de regras para decidir. As regras, indispensáveis, nunca nos oferecem garantia de que fizemos justiça. Afinal, o que significa fazer justiça? A justiça permite ser alcançada por meio de procedimentos? Podem os ministros de uma Suprema Corte recorrer à regularidade do procedimento e apresentá-la como resposta suficiente para todas as perguntas que uma decisão suscita? A pergunta é incômoda porque, às vezes, o procedimento que deveria ajudar a chegar à resposta parece adquirir vida própria e passar a funcionar como resposta.

A sessão do Supremo Tribunal Federal de 15 de setembro expôs essas questões. Gilmar Mendes apresentou questão de ordem propondo, entre outras medidas, reunir os procedimentos relativos a Moraes e Mendonça e redistribuir a relatoria. Dino acompanhou a proposta, mas depois pediu vista e solicitou que seu voto não fosse computado. A votação ficou inconclusa, com placar parcial de 4 a 3 contra a reunião. Permanecia pendente a apreciação da manifestação da PGR pela nulidade dos atos investigativos e extinção da Pet 16.662. Em 17 de setembro, Fachin retirou da pauta de 23 de setembro o julgamento relacionado a Mendonça, considerando os efeitos da questão de ordem sobre o procedimento e sua relatoria.

O episódio merece duras críticas por deixar sem resposta uma questão medial: como assegurar o exame efetivo e imparcial das suspeitas envolvendo integrantes da própria Corte? Em plena disputa eleitoral, essa indefinição agrava a incerteza pública e torna ainda mais urgente uma resposta institucional clara e fundamentada. Cabe perguntar se esse movimento, coordenado por uma ala do Supremo, organizou as condições necessárias à apuração ou tornou mais distante a possibilidade de realizá-la. Afinal, um procedimento destinado a organizar a decisão não pode se transformar, sem maiores explicações, na razão para que a decisão não aconteça.

Max Weber nos oferece bons instrumentos para formular o problema. A racionalidade formal do direito privilegia regras gerais, conceitos sistemáticos e critérios previsíveis de decisão. A racionalidade material, por sua vez, orienta a decisão por valores substantivos, como concepções éticas, políticas ou religiosas^[i]. A distinção é puramente analítica: se o formalismo pode proteger contra o arbítrio, valores materiais – geralmente relacionados a decisões justas – podem justificar soluções autocráticas – ou mesmo autoritárias.

Há, contudo, um ponto da racionalidade formal que interessa ao problema discutido. As formas jurídicas não servem apenas para organizar o procedimento, porque elas também conferem autoridade à decisão, na medida em que procuram submetê-la a critérios gerais e controláveis, retirando-a do domínio exclusivo da vontade dos que decidem. De um universo de razões justas ou injustas, válidas ou inválidas, o direito constrange as não jurídicas. A forma protege contra o arbítrio justamente porque limita o poder. Por isso, quando uma forma é invocada para justificar uma (não) decisão, também é preciso perguntar pelo modo como ela foi utilizada e pela finalidade que pretende cumprir. Do contrário, a regra que deveria limitar a vontade pode acabar apenas oferecendo a ela uma linguagem mais polida, aparentemente mais respeitável, imunizada.

Também seria preciso evitar identificar racionalidade formal e processo, de um lado, e racionalidade material e mérito, de outro. Uma decisão de mérito pode resultar da aplicação rigorosa de categorias abstratas. Uma garantia processual pode ser defendida por seu valor substantivo, protegendo liberdades, assegurando a defesa, coibindo a perseguição. A forma, portanto, participa da justiça tanto quanto a matéria. E é por isso que a crítica às posições de Flávio Dino e Gilmar Mendes exige de nós mais do que apontar a presença de argumentos meramente processuais. É preciso examinar a necessidade de cada obstáculo, sua consistência e suas consequências. A preocupação com a relatoria e com a articulação entre procedimentos merece fundamentação capaz de demonstrar como essas providências favorecem uma apuração legítima e imparcial. Disso decorre o seguinte: quanto maior o efeito de adiamento, maior a responsabilidade de explicar sua necessidade.

Há ainda outra questão, um tanto deformada nesse debate: a impessoalidade na aplicação das formas. Se determinada exigência se torna incontornável para alguns e dispensável para outros, compromete-se a própria racionalidade formal invocada para justificá-la. Essa seletividade, por óbvio, precisa ser demonstrada mediante casos comparáveis. O resultado favorável a uma autoridade, isoladamente, não a prova. Mas a exigência de coerência deve integrar o escrutínio público do tribunal. Regras gerais têm uma curiosa vocação para continuar gerais quando chegam perto de quem as aplica.

No (difícil) caso de Moraes, a demanda defensável é por uma avaliação efetiva dos elementos apresentados e, havendo fundamento suficiente, pela abertura de investigação. A condição de ministro exige o mesmo compromisso com a apuração dos fatos e com o respeito às garantias asseguradas a qualquer pessoa. O problema, portanto, não está simplesmente em utilizar instrumentos processuais previstos pelo direito, mas em empregar instrumentos para dificultar e atrasar a resposta (inadiável) que se espera da Corte. Após adiar essa decisão fundamental que arrefeceria os ânimos populares e mitigaria a atual crise, o tribunal sacrificou sua legitimidade em favor de uma simples manobra formal.

Podemos tirar de tudo isso que mesmo uma decisão coerente, fundamentada e aparentemente imparcial pode deixar algo da justiça por realizar.

Em Força de Lei, Jacques Derrida pensa a justiça como uma experiência do im-possível; daquilo que não se pode experienciar. A regra precisa ser geral, mas encontra pessoas e situações singulares que nunca consegue antecipar inteiramente. Decidir significa aceitar essa tensão, pois não há  procedimento que assegure, por si só, a justiça de uma decisão. A impossibilidade diz respeito a essa exigência que excede nossas garantias de acerto: “Ela [justiça] é possível como experiência do impossível, ali onde, mesmo que não exista (ou ainda não exista, ou nunca venha a existir), há justiça.”^[ii]

Fala-se de uma justiça “por vir”, uma justiça que nenhuma ordem jurídica pode declarar definitivamente realizada. Contudo, sua exigência é urgente. Pessoas sofrem, instituições como o Supremo se desgastam em matéria de legitimidade a cada dia que passa, direitos são restringidos e conflitos produzem efeitos enquanto deliberamos e, por isso, o por vir precisará de um Supremo que tem desmoronado por obra de quem deveria protegê-lo.

A justiça é a experiência do impossível, é inconcretizável, mas a decisão não se torna preterível em razão disso. Precisamos decidir com conhecimento limitado, mas ainda preservando a responsabilidade pelo que fazemos. Eis o caráter incalculável da justiça, a impossibilidade que nos exige ação e impede a complacência.^[iii]

Weber e Derrida nos oferecem perspectivas distintas, que podemos colocar em diálogo para entender esse momento enevoado do tribunal. Weber ajuda a compreender por que o direito precisa de formas capazes de limitar a vontade individual e conferir autoridade às decisões. Derrida mostra o ponto em que essa racionalização encontra seu limite, isto é, coloca em questão a pretensão de que os critérios de decisão e organização do direito encerrem nossa responsabilidade.

Um tribunal precisa fundamentar suas escolhas, admitir contestação e reconhecer a possibilidade de erro. A reivindicação de justiça tampouco concede ao julgador licença para substituir as regras por sua convicção pessoal. Quem dispensa garantias em nome de um resultado desejado assume o risco de impor sua vontade como medida universal do justo. Do mesmo modo, quem transforma a garantia processual em resposta suficiente para toda controvérsia corre o risco de esquecer que a forma serve a uma decisão, é um instrumento para se aproximar da justiça diante da impossibilidade essencial de se chegar a ela. A forma não absolverá a pergunta pela justiça.

O tempo da decisão também exige justificação. O art. 134 do Regimento Interno prevê prazo de 90 dias para a vista, contado da publicação da ata, e a liberação automática dos autos após seu esgotamento. A previsão regimental, porém, deixa aberta a avaliação da necessidade e dos efeitos da pausa. Neste caso, a controvérsia sobre a relatoria pode justificar cautela para assegurar uma apuração válida. Cabe demonstrar qual exame adicional exige a suspensão, se seria possível resolver a questão em prazo menor e como os benefícios da espera se comparam aos seus custos. O fato de Dino já ter manifestado posição torna essa explicação particularmente relevante. A responsabilidade por decidir inclui justificar o tempo necessário à decisão.

Entendemos que a justiça impulsiona o direito justamente porque impede que ele se considere terminado. É em seu nome que contestamos exclusões antes legalizadas, exigimos igualdade na aplicação das normas e reformamos procedimentos que fracassam em proteger as pessoas. Em cada decisão, algo vive e algo morre. O Direito tem soberania sobre a vida e sobre a morte, e por isso devemos nos perguntar constantemente sobre os custos de nossas decisões.

Principalmente ao Supremo, cabe enfrentar essa questão também quando ela alcança seus próprios ministros. A única – e incontornável – justiça impossível mantém aberto o dever de procurar decisões melhores, decisões que enfrentam o ordálio da justificação pública, decisões que veem a luz do sol e brilham ou ressecam sob ele, decisões francas, decisões abertas e deliberadas, decisões firmadas na Constituição, decisões que ao menos tentam ser justas. A exigência da justiça começa agora, nas razões que oferecemos, nas regras que aplicamos e nas consequências pelas quais aceitamos responder.