O Supremo Sitiado

“Por mais importantes que as instituições possam ser como pontos focais do sistema constitucional, elas só têm uma chance de sobrevivência quando seu pedigree institucional e seu prestígio são construídos sobre o apoio popular da sociedade civil.”
– Tomasz Tadeusz Koncewicz

Por que obedecemos? Essa é uma das perguntas mais antigas da filosofia; a resposta, em geral, parece simples: obedecemos quando a autoridade que comanda é legítima. Aceitamos o que uma lei prescreve porque ela passou pelo melhor processo de criação e deliberação que conseguimos elaborar enquanto sociedade. O Poder Legislativo, assim, retira sua autoridade da teoria das eleições justas, segundo a qual um grupo de pessoas – tratadas de maneira igual – recebe o poder de escolher quem vai exercer a função legislativa por meio do princípio da decisão majoritária.[i]

Juízes, por sua vez, não contam com o pedigree democrático do sufrágio – salvo aquele que decorre indiretamente da escolha e da aprovação por autoridades eleitas. É por isso que o Judiciário, e sobretudo o Supremo Tribunal Federal, utiliza os fundamentos de suas decisões como âncora de sua autoridade.

Diferentemente do papel, que tudo aceita, a sociedade tende a ser mais rigorosa com o que admite como fundamento das decisões judiciais. É aqui que entram em cena diferentes teorias sobre a legitimidade das decisões dos tribunais – um dos problemas mais sofisticados e difíceis a que parte da academia se dedicou. A pergunta que esses estudiosos tentam responder é: quando uma decisão judicial é legítima?

Partindo desse questionamento, busco, neste ensaio, olhar para a crise que assola o Supremo sob a sombra dessas teorias de legitimidade judicial. Meu objetivo é avaliar, em especial, os eventos envolvendo o caso do Banco Master e como a atuação de alguns ministros pode colocar em xeque a própria autoridade do Tribunal.

O ciclo das crises institucionais

Assim como a própria democracia, as instituições do Estado também passam por crises cíclicas. Nesses cenários, não é incomum que instituições menos afetadas pelos momentos de atribulação política se aproveitem da conjuntura para consolidar – ou mesmo expandir – seus poderes.

Tomemos como exemplo a onda moralizadora que o Supremo impôs à política a partir do começo dos anos 2000.[ii] Em 2002, tivemos a verticalização das coligações, que buscava reduzir alianças oportunistas e induzir coerência partidária nacional. Entre os fatores que ajudam a explicar esse movimento estava a fragilização do Legislativo, então corroído por escândalos sucessivos nos anos anteriores.

Em seguida, foi a vez do Executivo entrar no olho do furacão com o escândalo do mensalão. Depois disso, enquanto Executivo e Legislativo sangravam, o Supremo se mantinha firme no objetivo de moralizar a política do país. Fidelidade partidária; nepotismo e a Súmula 13; Ficha Limpa; Ação Penal 470; financiamento empresarial de campanhas. Esses casos – especialmente o julgamento do mensalão – elevaram alguns ministros à condição de celebridades. O Supremo vivia seu auge na história da Nova República.

A fama, contudo, tem custos. A expansão da jurisdição constitucional acabou por levar ao Supremo um volume crescente de questões políticas sensíveis, tornando mais frequente o manejo da função contramajoritária. Somou-se a isso a popularização das redes sociais, que fez com que informações sobre o comportamento dos ministros se tornassem quase tão disponíveis quanto as de seus julgamentos.

E foi assim que, aos olhos do público, o rei apareceu nu: ministros reunindo-se com agentes políticos sem transparência; sendo patrocinados por grandes nomes do poder econômico; tendo filhos escolhidos como desembargadores em tribunais estaduais; e com parentes advogando perante a Corte, gozando de acesso privilegiado. Os problemas éticos são incontáveis.

Entretanto, depois do encastelamento, quem seria capaz de moralizar os moralizadores?

Os salvadores da democracia

A crescente polarização afetiva[iii] e a eleição de um projeto de autocrata em 2018 fragilizaram ainda mais a imagem do Supremo perante parte substantiva da opinião pública. Mas foram os escândalos do fim de 2025 que parecem ter colocado o Tribunal no centro da atual crise política.

Em 18 de novembro, a Polícia Federal deflagrou a Operação Compliance Zero contra o Banco Master e Daniel Vorcaro. Poucos dias depois, Dias Toffoli viajou com um advogado ligado à defesa de um dos executivos do banco, alvo da operação. Logo em seguida, o magistrado avocou para si o processo do Banco Master e decretou sigilo máximo sobre o caso.

Mas não parou por aí. A decisão de Toffoli veio acompanhada de outra, de Gilmar Mendes, suspendendo dispositivos da Lei de Impeachment e tornando ainda mais difícil a responsabilização de ministros do STF – uma instituição marcada por baixos níveis de accountability.

O mês de dezembro não se deu por satisfeito, trazendo ainda novos desdobramentos. Descobriu-se um contrato de R$ 129 milhões entre o Banco Master e a esposa de Alexandre de Moraes, e reportagens apontaram para um crescimento expressivo (232%) do patrimônio declarado por Viviane Barci de Moraes. Enquanto isso, em outro gabinete, Toffoli demonstrava uma proatividade notável no trato do caso, tensionando o modelo acusatório ao determinar uma acareação antes mesmo de qualquer depoimento ter sido prestado. Após forte pressão da sociedade e da mídia, reformulou a medida, mas sem abrir mão da postura diligente em favor do Master. Elaborou, assim, perguntas que os investigadores deveriam formular durante a tomada de depoimentos – algo no mínimo peculiar para essa fase do procedimento.

O Supremo e seus inimigos internos

Ministros do Supremo frequentemente se comportam como se estivessem acima dos controles republicanos que recaem sobre os demais Poderes. Ignoram, de forma recorrente, as limitações impostas pela Lei Orgânica da Magistratura,[iv] mantêm-se fora do controle externo do Conselho Nacional de Justiça (ADI 3.367) e conduzem suas vidas privadas como se a função que desempenham não exigisse qualquer tipo de contenção ética.

Viagens em jatinhos de empresários (1) (2) (3), parcerias com instituições de ensino, organização e participação em eventos patrocinados por figuras com processos pendentes de julgamento no Tribunal. Isso tudo sem esquecer o julgamento da ADI 5.953, em que, por 7 votos a 4, o Supremo reconheceu que não haveria problema constitucional na advocacia – por parentes de ministros – perante a Corte.

As coisas ficam ainda piores quando os ministros são questionados sobre potenciais conflitos de interesses decorrentes desse arranjo. As respostas, em geral, não apenas negam qualquer ilegalidade; vêm também marcadas por um grau de cinismo, como se fossem imunes a influências externas.

Esse tipo de objeção também peca por sequestrar o debate público usando uma leitura que se pretende puramente jurídica. Trata-se de uma tentativa de colonizar uma discussão de moralidade pública – ela mesma uma norma jurídica – com o código de um formalismo jurídico.[v] Nesse sentido, antes de representar um comando do direito positivo, a imparcialidade traduz um imperativo da ética pública – ou, como ensinou Hannah Arendt, “a imparcialidade, e com ela toda a verdadeira historiografia, veio ao mundo quando Homero decidiu cantar os feitos dos troianos não menos que os dos aqueus, e louvar a glória de Heitor não menos que a grandeza de Aquiles”.[vi]

Dessa forma, permitir que ministros do Supremo continuem a agir – em suas vidas públicas e particulares – como se esse dever não se aplicasse a eles é um convite ao que Jack Balkin chamou de apodrecimento constitucional,[vii] um sintoma da deterioração gradual das práticas que preservam o caráter republicano e democrático de um sistema constitucional.

Para além das camadas dogmática e filosófica,[viii] o dever de imparcialidade dos juízes constitucionais também se faz presente nas teorias sobre a autoridade judicial. Theunis Roux, por exemplo, analisa a autoridade judicial a partir de dois elementos-chave.[ix] O primeiro é a independência, entendida como a capacidade de uma Corte demonstrar que as decisões que emite não foram alvo de interferência política ou de outras fontes externas. A independência, nesse sentido, está mais para um gradiente – podendo existir em diferentes níveis – do que para um sistema binário.

O segundo elemento, para Roux, é a legitimidade judicial, que reflete a capacidade do tribunal de manter suas decisões dentro de um limite social de tolerância. Não se trata de menoscabar a função contramajoritária da instituição, mas de compreender que uma decisão só comanda autoridade quando é aceita pela sociedade.

Em sentido semelhante, Richard Fallon Jr. desenvolveu uma teoria de legitimidade centrada em três dimensões: sociológica, moral e jurídica.[x] A legitimidade sociológica é um fato social; diz respeito à percepção de que autoridades merecem respeito/obediência e de que se obedece por razões que vão além do medo da sanção – uma abordagem marcadamente weberiana. A legitimidade moral, por sua vez, é uma justificação normativa: pergunta-se se existe um direito moral de governar/coagir e se cidadãos têm (ou não) o dever moral de respeitar/obedecer. Por fim, a legitimidade jurídica se aproxima da legitimidade judicial em Roux: para Fallon, uma decisão de Suprema Corte é legítima quando há normas reconhecidas no próprio sistema capazes de lhe dar fundamento.

No caso do Banco Master, esses – e outros – arranjos teóricos apontam para uma conclusão aparentemente inescapável: decisões que favoreçam os investigados, ainda que bem fundamentadas, estarão marcadas por um grave déficit de legitimidade. Afinal, é difícil sustentar independência – ao menos como aparência institucional – quando um ministro, após viajar com advogado ligado ao caso, passa a adotar uma sequência de decisões juridicamente controvertidas e eticamente questionáveis. Da mesma forma, como esperar que a população acredite que um juiz – cuja esposa recebeu cifras milionárias como advogada do Master – manterá sua consciência imaculada durante um julgamento?

No meio desse caldo, adicione a cautelar de Gilmar Mendes sobre a Lei de Impeachment, que parece ter sido deferida em um momento bastante oportuno para o Tribunal, restringindo sobremaneira – e com fundamentos frágeis[xi] – a capacidade institucional do Senado de responsabilizar ministros do Supremo.

A ideia, então, não é fazer um juízo sobre a consciência do magistrado, mas sobre a percepção pública em torno de sua atuação. Isso porque, em uma democracia, a autoridade que ele exerce depende, em última instância, da confiança social – conferida pela via democrática às instituições que o investem no cargo. Quando essa confiança se rompe, o déficit é institucional – e esse é um problema que precisa ser enfrentado.

Nesse sentido, durante o governo Bolsonaro, grande parte da sociedade assumiu o compromisso de enfrentar as tentativas de deslegitimar o Supremo. Agora, esse dever cívico reclama uma nova postura: que defendamos o Tribunal daqueles que o atacam por dentro, e que o mantêm sob um cerco antirrepublicano perene. Se é verdade que, nos últimos anos, o STF se tornou um alvo preferencial de ataques iliberais, também é verdade que muito antes disso a legitimidade do Tribunal vem sendo carcomida por alguns de seus próprios membros. Contudo, diferentemente dos liberticidas que buscavam destruir a instituição, esses sabotadores internos “abraçam a linguagem constitucional sem assumir qualquer compromisso com os valores liberais [e republicanos] que dão sentido àquele léxico”.[xii]

Dito isso, ainda que grande parte da literatura acadêmica tenha demonstrado como membros do Executivo e do Legislativo empregaram o constitucionalismo abusivo para se entrincheirarem no poder, há um outro problema, igualmente grave para a democracia, que parece não ter tido a mesma atenção do escrutínio dos estudiosos: a corrosão de elementos centrais ao governo democrático – como o Estado de Direito e a accountability – por parte de Supremas Cortes independentes.[xiii]

Há, claro, países em que supremas cortes estão mais estritamente submetidas à constituição e aos mecanismos de freios e contrapesos. No Chile, por exemplo, três juízes constitucionais perderam seus cargos nos últimos anos – dois deles por razões associadas à quebra de imparcialidade e à proximidade com advogados de causas que julgavam. No Canadá, por sua vez, um membro da Suprema Corte antecipou sua aposentadoria depois que o Conselho Judicial (Canadian Judicial Council) instaurou uma investigação contra ele. O magistrado havia sido acusado de assediar duas mulheres, embriagado, durante um jantar. Desfecho semelhante ocorreu na Nova Zelândia, quando o órgão de controle judicial abriu investigação contra um juiz da Suprema Corte que, em sua atuação em instância inferior, teria mantido proximidade imprópria com um advogado envolvido em caso sob sua apreciação. Após um recurso malsucedido tentando barrar o procedimento, o magistrado renunciou.

No constitucionalismo brasileiro, contudo, os mecanismos de accountability aplicáveis ao Supremo são praticamente inexistentes.[xiv] Não apenas o impeachment se tornou uma ameaça quase vazia contra ministros do STF, como eles próprios atuam proativamente contra qualquer tipo de reforma que possa constringir os poderes da Corte. O Pacote Anti-STF é uma ilustração relativamente recente desse argumento. A despeito das razões espúrias que motivaram a apresentação das propostas, boa parte delas buscava apenas limitar o uso de decisões monocráticas.[xv] Ainda assim, naquele momento, ministros recorreram a mensagens anônimas enviadas a jornalistas para, além de criticar as iniciativas, antecipar um juízo abrangente sobre a inconstitucionalidade do pacote como um todo.

Reformas e responsabilização tornam-se ainda mais difíceis quando se considera que essa autodefesa institucional conta com o auxílio de uma pseudo-doutrina lupanária, que – em vez de desempenhar o papel de constrangimento epistêmico que lhe cabe – empresta reputação acadêmica para tratar com condescendência decisões e comportamentos problemáticos do Tribunal e de seus membros.

Ministros do Supremo sequer obedecem às regras regimentais aprovadas pelo próprio Tribunal. Diferentes ensaios demonstram como as reformas aprovadas ao fim da gestão de Rosa Weber – destinadas a limitar o uso de decisões monocráticas e de pedidos de vista – vêm sendo frequentemente contornadas por membros da Corte.[xvi] Diante disso, o que nos leva a crer que um código de conduta resolverá o que a LOMAN, o CNJ e, em última instância, a própria Constituição não conseguiram?[xvii] Na melhor das hipóteses, funcionará como um instrumento de constrangimento momentâneo – até que ministros resolvam ignorá-lo, como vêm fazendo há anos.

Nesse cenário, é preciso fazer com que os ministros entendam que são guardiões – e não senhores soberanos – da Constituição. Para isso, o momento impõe que continuemos a defender o Supremo, dessa vez contra seus próprios membros,[xviii] antes que não reste mais o que defender. É por isso que a crise atual importa. Direitos não surgem por combustão espontânea; a redução do arbítrio estatal raramente vem como concessão graciosa do poder. A história do constitucionalismo é, em larga medida, uma história de mobilização social: pressão pública, organização, disputa por reformas, insistência cívica em limites e responsabilidades. Movimentos alteram o que uma sociedade considera aceitável e, com isso, mudam também o espaço de atuação das instituições – inclusive dos tribunais.[xix]

O momento de fragilidade atual, portanto, deve ser explorado; não para destruir ou humilhar o Supremo, mas para recolocá-lo sob controles republicanos, demonstrando que existem consequências quando imperativos de transparência e ética pública são desrespeitados. É chegada a hora de restabelecer a autoridade da Constituição. É chegada a hora de romper também o cerco interno imposto ao Tribunal.

É chegada a hora de levar a sério o impeachment de ministros do Supremo.