Por que a constituição importa?

Por que a constituição importa? Ela importa, porque é o que nos constitui como uma comunidade plural,  diversa, de pessoas que, em suas diferenças, devem ser livres e iguais e, assim, devem ser tratadas com igual respeito e consideração ou mais do que isso: encarnam a Constituição e a realizam performativamente. Ou, como diria Riobaldo, em Grande Sertão Veredas,[i] a constituição importa, porque é matéria vivente.

Desde o momento em que acordamos, abrimos os olhos, nos movemos em direção a algo ou alguém, exercemos a nossa dignidade, nossa(s) liberdade(s) e igualdade, em vários sentidos, sejamos, brancas/os, negras/os, mulheres ou homens, gays, lésbicas, transexuais, professemos (ou não) a fé que quisermos. Eis o que a constituição nos promete e com o que nos compromete.

Pensemos contrafactualmente: que não pudéssemos abrir os olhos e nos mover livremente, que nossa dignidade, nossa(s) liberdade(s) e nossa igualdade fosse limitada, cerceada, interditada ou aniquilada; pensemos numa sociedade na qual, os sentidos normativos das nossas condutas, traduzidos no código dos direitos, não fossem reconhecidos, respeitados, exercitados e vividos, isto é, numa sociedade que é desconstituída, na medida em que sua Constituição não é levada a sério, ou é, cotidianamente, golpeada.

A constituição não só promete, mas nos compromete com a dignidade, as liberdades fundamentais e a igualdade (e seus desdobramentos) e por isso a Constituição importa. Ela ocupa boa parte da nossa vida, ou melhor a constituição é a nossa vida, é a nossa existência como comunidade política, além de prescrever nossos direitos que, de tão vitais, são chamados de fundamentais, de prescrever as políticas públicas, das quais o exercício de muitos direitos fundamentais depende, como por exemplo, a política educacional, econômica, ambiental, climática, de saúde, do cuidado etc. Por isso a Constituição importa!

Porém, nem sempre foi assim. Na história do Brasil, houve Constituição que, ao revés, não garantia concretamente nossos direitos fundamentais (ainda que formalmente o fizesse) e a despeito de nos proteger serviu aos piores e mais sórdidos propósitos de governos ditatoriais, como foi a Constituição de 1937, a Constituição de 1967, a EC de 1969, sem falar numas coisas esquisitas e perigosas chamadas de Atos Institucionais, sendo o mais violento de todos, o AI-5 de 13 de dezembro de 1968.

De todo modo, pode-se dizer que a Constituição brasileira promulgada em 1988 é a melhor experiência que tivemos, desde o evento da sua elaboração, que foi a constituinte, até hoje. Isso não significa dizer que antes de 1988 não houvesse Constituição e até mesmo direito constitucional: existiam, sim, mas de modo fraco e nada tão intenso quanto os dias de hoje; não como matéria vivente. Diríamos (a partir da Constituição que é fundante, fundamental e indispensável) que todo o Direito brasileiro é constitucionalizado,[ii]  no entanto, isso não resolve automaticamente nossos problemas concretos, mas oferece a matéria e a forma de melhor enfrentá-los, prometendo uma robusta democracia-constitucional e nos comprometendo com ela. Não sem conflitos, mas a partir deles.

E é por isso que a Constituição deve ser defendida, praticamente um exercício de autodefesa; trata-se de nos defendermos como comunidade plural e diversa, tarefa esta não exclusiva do Supremo Tribunal Federal e do Poder Judiciário em geral, mas todas as demais as instituições e, sobretudo, nossa. Não só defender, mas, também, radicalizar a Constituição. Isso significa que Tribunais ou Cortes, demais instituições, e, nós, o povo, na medida em que nos importamos, defendemos e radicalizamos a Constituição, aceleramos a democracia e a tornarmos mais radicada na sociedade.[iii] Ou seja, sem a garantia da perenidade da Constituição, senão por nossas ações em sua defesa e radicalização, nossa tarefa é diária e sem tréguas. Isso porque, a recente experiência do oito de janeiro de 2023, e do governo que lhe antecedeu, foi marcada por tempos e espaços de ataques e golpes à Constituição e à comunidade que ela constitui. Fomos diariamente surpreendidos por fatos que desafiaram nossas convicções, especialmente aquelas que tínhamos como consolidadas, a partir do processo de redemocratização no início dos anos oitenta do século passado, da constituinte de 1987-88 e da promulgação da Constituição de 1988.

Reivindicar a Constituição como matéria vivente e radical, é pensá-la como algo que possa servir de gatilho para ação política. Esta, mediada pela Constituição, associa poder social e instituições (políticas e jurídicas). Assim, as demandas por direitos e as consequentes ações políticas que elas mobilizam ou agenciam são mediadas pela Constituição – em seu sentido radical. As respostas surgem por meio de decisões institucionais e populares, acelerando as engrenagens democráticas, ainda que com alguns ruídos.

Eis o fio que costura esse texto, participar para re-co-instituir e não para desconstituir ou destruir. Isto porque, as tentativas de rupturas, constitucional e institucional, estão à espreita e não envolvem mais, necessariamente, tanques nas ruas, botas pisando duro, ainda que estas estejam sempre a postos para golpear constituições. A nossa vivência cotidiana passa pela re-co-instituição e exercício do poder; não de qualquer forma, mas como chamamento à participação popular e coletiva que, em situações desconstituintes e destruidoras da democracia constitucional, significam ou fazem a resistência.

Do ponto de vista das instituições, a re-co-instituição do que somos se dá por meio de decisões da política e do direito. Falo das decisões que são produtivas para a democracia constitucional, tanto do campo executivo, quanto legislativo e judicial. Em relação a este, especialmente em relação à jurisdição constitucional, há decisões exemplares, não necessariamente por seus argumentos, mas por seu resultado. Isso é tão desejável e necessário (decisões que aceleram a democracia) quanto problemático (argumentos que justificam mal, a despeito de um bom resultado). Eu não discutirei o déficit argumentativo das e nas decisões do STF, pois isso requer um artigo específico e com uma metodologia aplicada para análise de argumentos. Apenas não posso deixar de mencionar, sob pena de sugerir que os argumentos pouco ou nada importam, quando exatamente penso o contrário: eles importam e muito. Também é preciso dizer que procedimentos democráticos importam e isso se dirige igualmente à tomada de decisão no Supremo Tribunal Federal, a despeito de suas idiossincrasias, a exemplo das decisões monocráticas (em sede de controle abstrato) – seu uso excessivo expansivo – que se multiplicam sem previsão constitucional para tanto.

Mas quero aqui abrir a outra dobra deste artigo: o STF e as suas decisões, especialmente as que aceleram a nossa democracia constitucional, como acontece com aquelas que protegem a população trans. Vejamos, em 2018, por meio da ADI 4275, por maioria de votos, tendo sido relator do acordão o ministro Edson Fachin, o STF reconheceu às pessoas trans o direito de alterar seu nome e gênero no registro civil, independentemente da cirurgia de transgenitalização ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes.

O direito constitucional à igualdade e a vedação de quaisquer discriminações que precarizem as pessoas, abrange a identidade ou expressão de gênero, devendo o Estado reconhecê-la. Assim, as pessoas trans que comprovem sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação, dispõem do direito fundamental subjetivo à alteração dos seus nomes e da classificação de gênero no registro civil, seja pela via administrativa ou pela via judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, uma vez que são aquelas, titulares do direito fundamental ao livre desenvolvimento das suas personalidades.

No ano seguinte, em 2019, por meio da ADO  26 e do MI 4733, respectivamente sob a relatoria dos ministros Celso de Mello e Edson Fachin, o STF avançou na proteção da comunidade LGBTQIA+. Em seus votos, os ministros afirmaram – cada qual a seu modo – que a homofobia e a transfobia constituem práticas que não apenas violam direitos fundamentais, mas revelam a persistência de um racismo social dirigido contra corpos e existências LGBTQIA+. Ambos reconheceram a omissão inconstitucional do Congresso Nacional, destacando que a Constituição impõe mandados de criminalização destinados a proteger grupos vulnerabilizados contra formas estruturais de exclusão. Celso de Mello enfatizou a função contramajoritária do STF diante de hostilidades políticas e confessionais que negam a legitimidade da diversidade sexual e de gênero, enquanto Fachin, apoiado na Opinião Consultiva 24/17 da Corte Interamericana, reforçou que a dignidade humana exige a igualdade de valor de todas as pessoas. Sem criar novos tipos penais, o Tribunal realizou a subsunção constitucionalmente adequada das condutas homotransfóbicas à Lei 7.716/1989, até que o Legislativo cumpra seu dever, afirmando que a democracia constitucional só se realiza quando inclui, reconhece e protege aqueles cujas vidas historicamente foram relegadas à zona de não-direitos.

Ano passado, em 2024, por meio da ADPF 787, o STF decidiu, por unanimidade, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, que pessoas trans têm direito de acesso pleno às especialidades médicas compatíveis com suas necessidades biológicas no âmbito do SUS, desde a marcação da consulta até o atendimento médico. Esse direito deve ser garantido, sem qualquer constrangimento, corrigindo o sistema que excluía pessoas trans com base em uma compreensão restritiva de gênero. O voto ressalta que para preservar sua dignidade e o direito à saúde, transexuais e travestis devem receber atendimento médico compatível com o seu sexo biológico. Ainda, que o princípio da igualdade impõe que o poder público respeite as identidades de todas as pessoas em suas diversidades. Essa decisão reafirma direitos de minorias vulnerabilizadas, reforçando a dimensão igualitária da nossa democracia constitucional.

Por fim, esses casos mostram porque a Constituição importa na medida da sua aplicação, do compromisso desta com a concretização, aceleração e expansão dos direitos fundamentais (da democracia) e isso, como nos alerta o professor Menelick de Carvalho Netto, nos provoca desconforto e escândalo. “Direitos fundamentais têm essa natureza paradoxal: são fundamentos porque desmontam preconceitos. Em outras palavras, descalçam preconceitos, e ainda demostram os equívocos de fundamentos naturalizados, excludentes e assentados em assoalho de privilégios.”[iv]