O fim do controle abstrato de constitucionalidade

No começo da graduação, aprendemos a diferença entre os modelos de controle de constitucionalidade. Vemos que, no controle concentrado abstrato, a Corte Constitucional deve comparar a lei e a Constituição para concluir se a legislação é – ou não – constitucional. O controle é considerado abstrato pois não há análise de fatos e provas, não há litígio ou partes. É um processo objetivo, em que interesses de grupos ou indivíduos não entram na avaliação da constitucionalidade. A análise de fatos e a existência de partes seria algo próprio do controle difuso, em que há um litígio concreto a ser resolvido.

É difícil imaginar que já existiu um controle abstrato puro, restrito à comparação entre o ato normativo questionado e o texto constitucional. Ainda assim, essa ficção jurídica não pode ser mais sustentada.[i] Estamos presenciando o fim do controle abstrato de constitucionalidade, marcado por dois fatores principais: (i) a centralidade dos fatos na interpretação constitucional; (ii) o acolhimento do litígio intersubjetivo no controle concentrado.

A centralidade dos fatos na interpretação constitucional

Interpretar a Constituição não é apenas uma questão semântica.  A análise de fatos pode ser essencial para determinar qual o sentido do dispositivo constitucional e se um ato normativo é inconstitucional.[ii] Em todas as ações do controle concentrado, ministros do Supremo fazem afirmações importantes – e, em alguns casos, equivocadas – sobre fatos para justificar a interpretação constitucional e fundamentar suas decisões.

O exemplo mais óbvio são os processos estruturais. O seu objetivo é modificar um estado de coisas que gera a violação grave e sistemática de direitos fundamentais.[iii] Para isso, o Executivo apresenta um plano de ação que detalha o que será feito para fazer superar o problema. Durante determinado período, o STF mantém a jurisdição sobre o caso, acompanhando a implementação do plano. Nos últimos anos, o Tribunal acompanhou temas como orçamento secreto (ADPF 854), reforma do sistema prisional brasileira (ADPF 347), desintrusões e reestruturação do SasiSUS (ADPF 709), queimadas e desmatamento na Amazônia (ADPFs 743 e 760) e racismo estrutural (ADPF 973). Em todos esses casos, tanto no julgamento de mérito como na fase de monitoramento, a discussão central recai sobre fatos.   

No entanto, o fenômeno não é restrito às ADPFs. Nos últimos dois anos, o Supremo julgou ADIs de grande repercussão, nas quais a discussão sobre fatos se mostrou essencial. São exemplos: a ADI 7228, na qual se julgou inconstitucional regra sobre distribuição de sobras eleitorais em eleições proporcionais; a ADI 7273, que afastou a presunção de legalidade do ouro e boa-fé do comprador; a ADI 7265, que tratou cobertura por planos de saúde de tratamentos não previstos no rol da ANS; a ADI 4245, que discutiu a compatibilidade da Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis da Subtração Internacional de Crianças com a Constituição de 1988. Em todos esses casos, afirmações sobre fatos foram essenciais na argumentação dos Ministros para justificar suas interpretações da Constituição e fundamentar as decisões tomadas.

A análise fática também se tornou central para a ADO. Ao julgar a ADO 20, que questionou a falta de regulamentação da licença-paternidade, e a ADO 63, que tratou da falta de lei para proteção do Pantanal, o Tribunal fixou prazo de 18 meses para o Legislativo atuar[iv]. Caso contrário, determinaria como a omissão seria sanada, o que depende muito da análise fática. Em 2026, por exemplo, encerra-se o prazo para a edição de lei sobre o Pantanal. Qualquer solução provisória dada pelo STF para sanar a omissão dependerá de cuidadosa consideração dos impactos ambientais da alternativa escolhida.

Para lidar melhor com os fatos na jurisdição constitucional, o ministro Luís Roberto Barroso, enquanto atuava como Presidente do Tribunal, criou o Núcleo de Processos Estruturais e Complexos (NUPEC). A finalidade do Núcleo é apoiar a atuação dos gabinetes na identificação e processamento de ações estruturais ou economicamente complexas, contando com um economista e um especialista em políticas públicas e gestão governamental.

A inclusão do litígio no controle concentrado

O segundo pressuposto do controle abstrato é a ausência de litígio, entendido como um conflito de interesses juridicamente relevantes entre duas ou mais partes. O objetivo do controle concentrado seria a defesa da ordem constitucional, não a solução de disputas entre partes. Por isso, o entendimento tradicional do próprio STF é que existe um processo objetivo. Ainda que o autor deseje desistir da ação, ela poderá prosseguir, exatamente por não tratar de interesses intersubjetivos e disponíveis.  

Na vida real, atos normativos podem ter em seu pano de fundo um relevante conflito de interesses[v]. O controle concentrado apenas busca filtrá-los, deixando essa realidade fora do processo constitucional. Porém, a utilização de meios autocompositivos no âmbito do controle concentrado tem possibilitado que os litígios subjacentes ao texto normativo entrem no processo constitucional e até se tornem a sua questão central.

Atualmente, o Núcleo de Solução Consensual de Conflitos (NUSOL) é um dos principais instrumentos do Supremo para realizar a autocomposição[vi]. Em seu painel institucional, o NUSOL indica que, desde 01.01.2015, foram realizadas 98 audiências de conciliação, que resultaram em 56 acordos homologados no Tribunal. No julgamento da ADI 7385, concluído em 11.12.2025, o STF validou integralmente a conciliação firmada entre a União e a Eletrobras, confirmando a possibilidade de acordos em controle concentrado.

A realização de conciliação em ações de controle concentrado gera intensos debates acadêmicos. Por um lado, seus defensores argumentam que não se está negociando a constitucionalidade da lei em si.[vii] A consensualidade, nesse sentido, serve para criar um espaço de diálogo institucional supervisionados judicialmente, buscando um acordo sobre fatos ou sobre implementação deveres constitucionais, sem que o juiz possa abdicar do seu papel de definir o sentido da Constituição.[viii] Além disso, os acordos reduziriam tensões e o prolongamento de conflitos institucionais entre Poderes ou entre entes federados.[ix]

Por outro, existem críticas relevantes ao modelo. Além do argumento de que não é possível discutir interesses particulares em controle concentrado, argumenta-se que, em vez de proteger direitos fundamentais, o Supremo estimula a transação sobre direitos indisponíveis.[x] Questiona-se também a falta de representação adequada de diferentes partes na mesa de negociação, especialmente de grupos vulneráveis.[xi] O principal exemplo mencionado pelos críticos é a conciliação conduzida no âmbito das ADIs 7582, 7583, 7586 e da ADC 87, que tratam do marco temporal e da Lei nº 14.701/2023. Em 2024, a Articulação do Povos Indígenas do Brasil (APIB) se retirou da conciliação, por considerar que os direitos fundamentais dos povos indígenas não podem ser transacionados. Ainda assim, a conciliação seguiu, com questionável representação dos interesses indígenas afetados.

Considerações finais

A dogmática é importante para o Direito. Ela estabiliza expectativas e fixa uma base comum para debatermos o nosso ordenamento e as decisões judiciais. Mas há momentos de inovação que não são domesticados pelos conceitos clássicos que temos. Nessa hora, em vez de sermos negacionistas, precisamos revisar a teoria. Não para aceitar tudo que a realidade impõe, mas para adequar nossos conceitos ao novo cenário e permitir que a teoria, agora atualizada, direcione melhor a prática jurídica. Diante do cenário que apresentei, considero inútil insistir na abstração e no caráter objetivo do controle concentrado.  

Porém, há perguntas que precisam ser respondidas em conjunto, pela doutrina e pelo próprio STF.

Como os fatos vão ser debatidos no controle concentrado? Como as provas serão produzidas? Que mudanças procedimentais serão feitas para permitir a discussão sobre dados, estatísticas e afirmações fáticas? Se a análise de fatos é essencial para interpretação, ela precisa ser bem fundamentada. Não é incomum vermos os ministros afirmando achismos como se fossem fatos, mas que na verdade apenas refletem suas crenças pessoais. O Tribunal tem a responsabilidade de repensar o procedimento utilizado em ações cujo resultado depende da análise de fatos, para que preconceitos e desinformações não sirvam de fundamento para a interpretação da Constituição.

A autocomposição desperta ainda mais questionamentos. É possível que a prática contribuía com a resolução de conflitos entre entes federados ou instituições públicas. Contudo, quando direitos de grupos vulneráveis estão no centro do litígio, a lógica não pode ser a mesma. A mesa de negociação pode internalizar o mesmo desequilíbrio de forças que já existe em outros Poderes, comprometendo a proteção dos grupos que mais necessitam da jurisdição constitucional.

Antes de maximizar a autocomposição, precisamos de respostas para perguntas importantes: quais litígios não podem ser tratados em conciliação? O que será negociado? É possível transacionar direitos fundamentais, inclusive quando são titularizados por grupos vulneráveis? Como assegurar a representação adequada dos diferentes grupos afetados no litígio? A decisão de enviar uma ação para a conciliação não deveria ser colegiada?

Mudanças de paradigma podem ser positivas, especialmente quando contribuem para a proteção de direitos fundamentais e para a melhor realização dos fins constitucionais. Mas inovar exige responsabilidade. Por parte da doutrina, é preciso esforço criativo no desenvolvimento de soluções adequadas para a realidade brasileira, sem cair em um discurso negacionista da nova realidade. Por parte do Supremo, é necessário realizar uma revisão transparente de seus procedimentos, permitindo uma discussão adequada dos fatos e a realização de acordos dentro de parâmetros claros, que garantam representação adequada e proteção a grupos vulneráveis.