Por uma reconstrução da Liberdade de Expressão

O advento das chamadas redes sociais acarretou a proliferação de meios de difusão de informação e, assim, acabou afetando a exclusividade da chamada “grande imprensa” como fonte de informação para os cidadãos. O texto não toma posição a respeito de quais das fontes de informação são mais ou menos seguras. Para a liberdade de expressão, em si mesma considerada, tal presunção já será um perigo.

Jon L. Mills, Dean Emeritus e Professor da University of Florida Fredric G. Levin College of Law, em seu livro Privacy: The lost virtue,[i] ainda que não parta sua análise da noção de fake News, mas da noção de privacidade, elenca questões que podem ser aqui aplicadas, e tais hipóteses não deixam de lado a imprensa tradicional. Refere o autor que nos Estados Unidos “[a] Primeira Emenda também protegerá uma história digna de notícia que se revela involuntariamente falsa.” Não se ingressa na distinção entre um erro leve de narrativa ou um erro crasso ou malicioso, apenas é necessário alertar que a noção de fake news não será exclusivamente aplicável às redes sociais, a “imprensa não formal”. A liberdade de expressão não se limita à imprensa “tradicional”. E nem apenas à apresentação de informações.

Outro ponto crucial é o humor. O Brasil sofre um terrível atraso metodológico no tratamento do riso, do humor! Sim, o humor “é coisa séria”. Para se dizer o menos, é o riso que desnuda o tirano, que faz troça dos famosos e poderosos e, para isso, seus limites, por mais indesejáveis, repugnantes e odiosas sejam as anedotas, os gracejos, os chistes, os sketches, as pantomimas, é preciso lembrar uma situação fundamental: o humor opera no reino da fantasia, da linguagem, da abstração do real. Por isso, a liberdade de expressão deve ser potencializada também neste setor. Henri Bergson bem coloca a seriedade e complexidade do riso quando alerta que “[os] maiores pensadores, desde Aristóteles, enfrentaram este […] problema, que sempre se dissimula ante seus esforços, desloca-se, escapa e ressurge, impertinente desafio lançado à especulação filosófica.”[ii] Uma tal complexidade não pode ser resolvida com análises simplórias.

É preciso verificar, então, se a posição atual do Supremo Tribunal Federal a respeito da liberdade de expressão – que nos parece passar por algum avanço – de fato merece uma cautela substancial para uma correção de rumo ainda mais acentuada. É fundamental no trato da noção de liberdade de expressão que o sistema jurídico brasileiro comece a se distanciar de frases de efeito altamente perigosas – apesar de muito apreciadas – como as que preconizam “não haver direito absoluto” ou, até mesmo, “o direito à liberdade de expressão deve ser sopesado diante de outros direitos”. Outra expressão muito perigosa bem ao gosto do freguês brasileiro, é a que pontifica: “a constituição só impede a censura prévia”.

É fundamental extrema cautela quando lidamos com o conceito de liberdade. Enquanto conceito jurídico fundamental, não a podemos confundir com mero direito. Precisamos revisitar a proposição de Hohfeld,[iii] quando apresenta uma tábua de conceitos jurídicos fundamentais: “di­reito”, “dever”, “não-direito”, “poder (ou potestade)”, “imunidade”, “pri­vilé­gio”, “sujeição” e “incompetência”. Da análise destes termos, teríamos a noção de “direito” como sendo a situação na qual A, em sua pretensão ou situação jurídica encontra um cor­relativo “dever” em B. Por seu turno, a noção de “dever” seria a sujeição de B ao correlativo direito de A. Quanto ao “privilégio” este seria o oposto de um “dever”, estando correlacionado a um “não-direito”; logo, “privilégio” seria a negativação de um “dever”.[iv] O “não-direito”, de sua parte, enquanto correlativo de um privilégio, seria entendido como a ausência de um direito da parte A quando a parte B estiver exercendo um privilégio.

Quanto ao “poder” (ou “potestade”) reservou-se a noção de um poder legalmente conferido a uma pessoa (ou grupo de pessoas) para alterar relações jurídicas de outra(s) pessoa(s). “Sujeição”, por seu turno, encontraria sentido naquelas situações em que uma pessoa (ou várias pessoas) têm suas relações jurídicas alteras por conta do exer­cí­cio de um poder (ou potestade) legalmente previsto. A expressão “imunidade”, segundo Hohfeld implicaria na isenção de uma pessoa ao exercício do poder legal de outra, ou seja, as relações jurídicas de A não poderiam sofrer alterações por atos de B. Por fim, “incompetência” seria a relação de “imunidade” avaliada sob a ótica da pessoa que teria inicialmente o poder legal de alterar a relação jurídica de uma outra; não haveria aqui sinonímia com o “não-direito”, pois este ocorre apenas quan­do dada pessoa estiver sob a proteção de um privilégio, no que a outra nada teria em seu favor.

É urgente demandar uma melhora qualitativa na jurisprudência dominante. Não existe um direito no exercício da liberdade. Existe mais. Ao ponto de não podermos tolerar frasistas na jurisprudência. Se – e somente se – o exercício de uma liberdade virou coisa outra, é que caberia falar em qualquer sujeição da parte a qualquer outro efeito jurídico, que não seria decorrente de uma liberdade, mas, algo distinto, efeito da coisa outra em si. O cometimento de um ilícito, e, nunca, um mero argumento de “abuso de direito”. O abuso do direito seria um limite imanente ao próprio direito. O cometimento de um ilícito – para se mostrar que não se exerce uma liberdade mas um ilícito – é limite “externo”: demanda uma regra de previsão do ilícito. Nunca sacá-lo do éter ou “por interpretação” do juiz.

No abuso de direito temos uma relação dual: um direito e o correlativo dever. Explicando de forma muito breve. Quando a pessa “A” compra um carro, tem o direito de receber o veículo; a pessoa “B” que o vende tem o dever de entregá-lo. E há um preço ajustado. A pessoa “A” não pode abusar do direito e querer mais de um carro ou outro modelo. E a pessoa “B” não pode abusar do direito e querer acima do valor, ou entregar veículo pior. Há uma relação mútua e contraposta pois, a pessoa “B” passa a ter o direito de receber algo, e a pessoa “A” tem o dever de pagar. Isso não ocorre numa liberdade.

No estrito limite de uma liberdade, a pessoa “A” é livre para se expressar. E não há ninguém que deva nada para ela. O que há é coisa diversa: uma ausência de potestade de terceiros, em especial do Estado. Não há abuso a ser sugerido. O que precisa ser provado, não apenas sugerido semanticamente, é que a pessoa “A” não esteja mais no uso de uma “liberdade”, mas adentrando no cometimento de um “ilícito”. O que é muito mais complexo do que se vê hoje no Brasil.

Por essa mesma razão, não cabem as restrições belevolentes de liberdades, criadoras de grilhões, ainda que aparentemente sejam veiculadoras de salvaguardas. Salvaguardas não o são, pois limitam a liberdade em si mesma, quando esta, a liberdade, só tem razão de existir, para estar fora do campo de potestade de terceiros.

É imperiosa uma revisão das posições atuais.