Uma proporcionalidade desarrazoada

Condicionar sem testar é o mesmo que não condicionar. Na ADI 5.941/DF, julgada pelo Plenário em fevereiro de 2023, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o art. 139, IV, do Código de Processo Civil, que autoriza o juiz a determinar qualquer medida coercitiva atípica para forçar o cumprimento de decisão judicial. O voto condutor percorre adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Mas realiza a tarefa como se esses critérios devessem orientar o juiz ao aplicar a norma, e não como teste da norma que o controle abstrato exigia. A constitucionalidade da autorização legislativa genérica é afirmada com o argumento de que sua proporcionalidade “apenas ficará clara à luz das peculiaridades e provas existentes nos autos”. O teste existe. O que não existe é o teste sobre o objeto que deveria ser testado. A proporcionalidade foi transferida do plano em que controlaria o legislador para o plano em que orientará o aplicador e, nessa transferência, perdeu a função que o controle abstrato dela requeria.

Há algo estruturalmente paradoxal nisso. A proporcionalidade faz dois trabalhos simultâneos na decisão: legitima a constitucionalidade da norma em abstrato e promete controlar sua aplicação futura. Em nenhum dos dois papéis ela foi submetida ao teste que a qualificaria. No primeiro, porque a proporcionalidade da norma abstrata foi afirmada pela sua transferência para o concreto. No segundo, porque os critérios descritos para o juiz futuro não vinculam a norma presente, vinculam o aplicador. O aplicador recebeu a tarefa de ser proporcional sem receber a estrutura que tornaria essa exigência verificável. A razoabilidade entra como condição de constitucionalidade; a proporcionalidade entra como diretriz de aplicação. Nenhuma das duas está sendo aplicada como o que é.

Isso não é novidade. Em 2002, Virgílio Afonso da Silva já havia documentado o mesmo padrão na jurisprudência do STF – a fórmula “à luz da proporcionalidade ou da razoabilidade” operando como topos retórico, não como método estruturado. Passaram mais de vinte anos. O padrão não mudou. O que mudou foi a sofisticação da operação. Na ADI 5.941 os vetores da proporcionalidade não foram ignorados, a decisão os conhece, os nomeia e os desloca. A pergunta que este ensaio enfrenta é mais profunda: por que a estrutura que permitiria identificar o problema foi substituída por um vocabulário que o torna invisível?[i]

A alemã e a americana não são a mesma pessoa

Antes de ser uma fórmula de otimização de princípios, a proporcionalidade foi um instrumento de defesa individual contra o poder de polícia prussiano. O Tribunal Administrativo Superior de Berlim, a partir de 1875, aplicava o princípio assim: se bastava iluminar o poste, a polícia não podia exigir que o proprietário o removesse; se a infração era só a distribuição de bebida sem licença, não se podia fechar o estabelecimento inteiro. A medida vai até onde o fim legítimo exige, e não além. A estrutura escalonada que o BVerfG consolidou – adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito – é a tradução jurídica dessa lógica em método de controle. É um trilho que obriga o percurso, não uma régua que mede o resultado.[ii]

Das três etapas, a necessidade é a única genuinamente comparativa. Ela exige demonstrar que não havia alternativa menos restritiva igualmente eficaz, o que significa que o tribunal precisa olhar para o que o legislador não fez e justificar por que o que foi feito era inevitável. É o passo que mais constrangeria o poder. O mais dependente de conhecimento empírico. O mais respeitoso das prioridades políticas do legislador, porque não pede que o tribunal escolha a melhor política, pede apenas que demonstre que a escolhida não restringia direitos além do necessário. É também o passo sistematicamente ignorado, e a razão pela qual ignorá-lo é tão consequente.[iii]

O que a ADI 5.941 torna visível é precisamente essa distinção. O voto do Ministro Fux descreve a proporcionalidade corretamente e a usa para orientar o juiz aplicador. Mas o que faz com ela é uma ponderação autônoma, não um teste de proporcionalidade, que pressupõe um meio estatal submetido a controle de constitucionalidade com ônus argumentativo próprio em cada etapa. A distinção não é terminológica. Quando proporcionalidade é tratada como sinônimo de ponderação autônoma, ela perde o escalonamento, o ônus comparativo, a verificabilidade, e passa a ser uma diretriz que confirma o que quer que o aplicador decida.[iv]

A razoabilidade, por sua vez, vem de outra tradição e faz outra coisa. No substantive due process americano, uma lei é válida se existe alguma base racional concebível. O rational basis review raramente invalida uma lei. Na versão inglesa, segundo o teste Wednesbury, a decisão só é inválida quando tão absurda que nenhuma autoridade razoável poderia tê-la tomado. Em nenhuma das duas tradições há escalonamento nem ônus argumentativo sequencial. São padrões de deferência – a diferença entre um árbitro que verifica se o resultado é absurdo e um que acompanha cada jogada.[v]

Humberto Ávila reconstruiu a razoabilidade em três acepções: equidade, congruência e equivalência. As três operam na relação entre critério e medida, não entre meio e fim. Sobre a congruência, o próprio Ávila afirma que “não se está, aqui, analisando a relação entre meio e fim, mas entre critério e medida”. A proporcionalidade, ao contrário, pressupõe relação de causalidade entre meio e fim e exige escalonamento comparativo. Tratar os dois como sinônimos é confusão entre lógicas que operam em planos diferentes e não mera imprecisão terminológica.[vi]

Como chegaram juntas e o que se perdeu na travessia

A proporcionalidade chegou ao Brasil nos anos 1990 por meio da teoria dos princípios de Alexy. Nela, os princípios vinham rotulados como mandamentos de otimização – e a proporcionalidade, algo como uma venda casada, como o acessório técnico capaz de realizá-los. Nesse processo, foi progressivamente abstraída de sua função dogmática original e transformada numa fórmula genérica aplicável a qualquer colisão. Laurentiis identifica o resultado como uma teoria sem objeto e uma dogmática sem orientação.[vii]

O que isso significa, concretamente, é que a proporcionalidade deixou de perguntar qual direito estava sendo restringido e quanto essa restrição específica era justificável. Passou a perguntar apenas se houve ponderação. E quando o instrumento não precisa mais conhecer o objeto que controla, o controle se torna nominal.

Daí a fusão com a razoabilidade ser estruturalmente inevitável. Quando proporcionalidade é apenas sopesamento de princípios e razoabilidade é verificação de compatibilidade entre meios e fins, a distância entre as duas encolhe até zero. Não se trata de negligência, mas de consequência do modelo teórico que operou como veículo. A sinonímia passa de plausível a inevitável.[viii]

A ADI 5.941 exibe essa dupla substituição com clareza clínica. A proporcionalidade entra no lugar da razoabilidade como condição de constitucionalidade, apresentando-se como exigência vaga que legitima a norma sem submetê-la a controle real. A ponderação autônoma entra no lugar do teste de proporcionalidade como método para o aplicador futuro, com o vocabulário dos três vetores aparecendo como diretriz interpretativa, não como teste de constitucionalidade. Quando essa estrutura está ausente, o vocabulário sobrevive e o controle desaparece.[ix]

O debate entre Alexy e Poscher mostra que a teoria que serviu de veículo é ela mesma contestada em seus fundamentos. Poscher questiona se princípios são de fato mandamentos de otimização, e se a resposta for não, a proporcionalidade como ponderação de princípios perde o alicerce. Adotamos como consenso dogmático algo que na origem era disputa aberta. A recepção foi acrítica em dupla direção: fundiu instrumentos distintos e tratou como sólido o que era contestado.[x]

O problema não foi que o Brasil escolheu a tradição errada, mas que não escolheu nenhuma e ficou com os nomes das duas.

O que isso custa

O STF não ignorou a proporcionalidade – a conhece, a nomeia e a descreve com precisão. O problema é de deslocamento estrutural. A proporcionalidade foi transferida do plano em que controlaria o legislador para o plano em que orientará o aplicador. No primeiro, a constitucionalidade foi afirmada pela impossibilidade de testar a norma abstratamente. No segundo, os três vetores foram descritos como critérios futuros sem que sua observância seja verificável agora. O legislador saiu ileso. A promessa de controle existe, mas o controle, como vemos, não.

O tribunal pode dizer “desproporcional” sem ter percorrido as etapas que produziriam essa conclusão de forma verificável, e pode dizer “proporcional” pelo mesmo motivo. Vocabulário sem estrutura confirma qualquer resultado. Um instrumento que confirma qualquer coisa não controla nada.

O regime americano de tiered review é marcado por três patologias: abdicação, incompletude e instabilidade. O Brasil produziu algo diferente – e pior. Um único rótulo com a aparência de rigor do método alemão e a permissividade estrutural do padrão americano mais deferente. O vocabulário é o mais exigente disponível. A estrutura que o justificaria, não.[xi]

O argumento não é sobre má-fé judicial. O Ministro Fux percorreu os vetores da proporcionalidade com cuidado e a decisão sobre medidas coercitivas atípicas pode estar correta. O problema não é a decisão, mas o diagnóstico que ela revela. Quando proporcionalidade e razoabilidade são tratadas como sinônimas, o vocabulário de controle pode ser usado com sofisticação plena sem que o controle que ele promete seja exercido. Os instrumentos chegaram sem as condições de sua aplicação – sem o ônus argumentativo que os torna exigíveis, sem a comparação com alternativas que daria à necessidade o papel que lhe cabe. O vocabulário viajou. A estrutura ficou.

Há uma saída mais simples do que parece. Não é preciso emendar a Constituição nem aprovar nenhuma lei. Bastaria aplicar o que os institutos já são, se houvesse disposição para o ônus argumentativo que eles pressupõem.

Uma decisão que percorresse o teste de proporcionalidade sobre a norma teria que demonstrar que a autorização legislativa genérica é adequada para promover a efetividade processual; que não havia alternativa menos invasiva igualmente eficaz para garantir esse fim; e que o grau de discricionariedade conferido ao juiz é justificado pela importância da efetividade. Talvez chegasse à mesma conclusão. Mas chegaria de modo verificável, e verificabilidade é o que o método promete e o que a fórmula retórica não entrega. A diferença não é de resultado. É de controlabilidade.

Quando o vocabulário de controle viaja sozinho, sem a estrutura que o justifica, qualquer decisão cabe dentro dele. E aí a pergunta não é mais se a decisão é proporcional, mas se alguém ainda pode dizer que não é.