A Corte Dorian Gray

Os ministros do Supremo, assim como os demais magistrados no Brasil, gozam de vitaliciedade – ainda que o cargo não seja vitalício de fato, dada a aposentadoria compulsória, fixada aos 75 anos pela EC 88/2015.

Esta garantia pressupõe que, afora pela ação do tempos, a magistratura só lhes pode ser retirada mediante sentença transitada em julgado. É o que determina o art. 95 da Constituição, junto às garantias de inamovibilidade e irredutibilidade. 

Há bons argumentos para isso, como o do incentivo à independência dos julgadores. A ideia é de que, com a vitaliciedade de seus cargos garantida, os magistrados se sintam menos tentados a fazer da caneta um instrumento de lobby ou de favorecimentos escusos. Essa tese é referendada pela própria Corte, pelo voto do ex-ministro Ricardo Lewandowski nos autos do RE 549.560, cuja ratio se expressa no Tema 453 do STF.

Há também críticas a este modelo, como a ideia de que a vitaliciedade dos ministros termina por produzir distorções que decorrem tanto da posição que o STF ocupa como do modo de indicação de seus componentes.

O Supremo ocupa hoje posição central no sistema político brasileiro. Trata-se de uma espécie de poder moderador esclarecido[i] que por vezes age como conselho de estado,[ii] a quem cabe a chancela de quaisquer atos dos demais poderes, e em outras, como elaborador ele mesmo de novas normas, sejam elas de políticas públicas ou até de desenho do Estado.[iii]

Ocorre que este cenário, que há muito classifica-se como supremocrático,[iv] passou por uma alteração significativa na última década. O STF continua ditando os temas e os rumos da agenda pública brasileira, mas, por força de certas distorções de seu processo decisório interno, o faz de modo cada vez mais individualizado. 

Os ministros passaram a influenciar o processo político diretamente, dispensando o controle colegiado ou, por vezes, até mesmo em detrimento deste.[v] Haveríamos evoluído de uma supremocracia para uma ministrocracia,[vi] na qual uma única indicação para a Corte é suficiente para intervir no curso das instituições e da agenda pública nacional por décadas.

Foi neste contexto de fragmentação interna, em que ministros exercem todo esse poder individualmente e que a Corte “se recusa a falar na primeira pessoa do plural”,[vii] que cresceram as pressões por indicações cada vez mais políticas.

É claro que o STF é uma Corte política e que suas decisões têm impactos políticos diversos. Seria natural, portanto, que as motivações políticas ajudassem a explicar uma nomeação. Mas quando se fala deste tipo de política, fala-se de visão de mundo, quer dizer, fala-se de polity – e quanto a isto, não há problema. 

É natural que um presidente liberal indique um ministro de visão pluralista, um social-democrata indique um distributivista, e assim por diante – e isto também é um produto legítimo da soberania popular.

Isso não parece, contudo, ser o caso do STF. As indicações para a Corte têm seguido critérios pragmáticos, não ideológicos. A predileção não se dá pelo candidato ideologicamente mais próximo do presidente, mas pelo candidato mais alinhado em relação a temas da ordem do dia – e então, fala-se de politics. 

Se analisarmos o discurso por trás das últimas nomeações pode-se dizer que, em ao menos metade delas, o critério da confiança foi preponderante sobre os demais.  

Quando da indicação de Nunes Marques (48 anos), Jair Bolsonaro declarou que o critério da “amizade” seria fundamental para a escolha e que o indicado deveria “tomar tubaína” com ele. Já em relação ao ministro André Mendonça (48), o critério foi mais objetivo: o indicado teria de ser “terrivelmente evangélico”. 

Notem que enquanto para Mendonça o discurso subjacente à indicação é político-ideológico, para Nunes Marques é político-pragmático e retrata sua predileção por alguém com quem tivesse grande intimidade, até influência direta, mesmo após a nomeação. Ainda que o leitor desaprove a força política dos evangélicos, é inegável que a indicação de Mendonça é mais republicana que a de Nunes Marques. 

O discurso por trás da nomeação de Zanin (47) não é menos óbvio. A força da jurisdição criminal do Supremo, com decisões que resultaram na prisão de Lula e da cúpula petista, ligou um alerta para o presidente, que priorizou um indicado de sua confiança, ainda que em detrimento de outras qualidades. Enquanto muitos setores de seu partido cobravam-no pela indicação de uma mulher negra, Lula indicou mais um homem branco. Antes de um novo Joaquim Barbosa, seu advogado pessoal.

O discurso por trás da nomeação de Dino (55), por outro lado, é muito mais republicano: foi juiz, professor, atuou no CNJ e tinha experiência política. Pode-se até criticar sua atuação. Muitos acusam-no de atuar como um “super-senador”. Sua indicação, no entanto, não é estranha à história da Corte, ainda que tenha vindo direto de um ministério – como vieram Evandro Lins e Silva, Paulo Brossard e Nelson Jobim, ou, mais recentemente, Moraes e Mendonça. 

Agora, com a aposentadoria de Luís Roberto Barroso, Lula indica Jorge Messias (45). O jovem AGU tem ligações estreitas com Lula e o PT e ocupou cargos por nomeação em governos petistas. Messias ganhou notoriedade nacional não pela prática forense ou acadêmica, mas por ter sido citado por Dilma na famosa ligação vazada à época da Lava-Jato. Na oportunidade, o “Bessias” fora incumbido de levar o termo de posse do Ministério da Casa-Civil para que Lula usasse “em caso de necessidade”, o que fora vetado graças a uma decisão heterodoxa do ministro Gilmar Mendes - que hoje, curiosamente, apresenta-se orgulhoso como a nêmese da Lava-Jato.

Em 3 das últimas 5 indicações, portanto, preponderou o critério da confiança. Esta preponderância, por sua vez, cria um incentivo ratio-instrumental para que os indicados sejam o mais jovens possível.

Se a opção é por indicar um ministro de “confiança”, sobre o qual pode-se exercer alguma influência, e se um ministro pode influenciar direta e individualmente a vida pública nacional até seus 75 anos, o benefício de indicar um candidato de 40 anos, que permanecerá ao menos três décadas no cargo, supera em muito o de indicar um de 70, que passará muito menos tempo na Corte e provavelmente exigirá mais independência, posto que terá uma carreira mais consolidada quando da indicação. 

Quando o modelo está fundado sob a vitaliciedade e tomado pelo critério da “confiança”, a pouca idade do indicado vira um ativo precioso. Este incentivo, por óbvio, é disfuncional e desqualifica a composição da Corte, vez que faz a jovialidade prevalecer sobre a trajetória e premia a inexperiência. Se os indicados estão sempre mais próximos dos 45 do que dos 65, perde a República.

Para ilustrar esse cenário de modo menos contaminado, usemos duas indicações de advogados feitas pelo mesmo presidente.

Eros Grau, quando indicado, tinha um currículo insuspeito. Eram dezenas de livros publicados, 40 anos de advocacia e outros tantos na docência, lecionando na USP e em Sorbonne. Era um jurista progressista de carreira consolidada e reconhecimento nacional. Contudo, teve menos de uma década de toga – 7 anos.

Já Dias Toffoli, quando indicado, tinha apenas 41 anos, sendo até hoje o mais jovem em toda a história do STF. Muitos disseram que seu currículo era aquém do necessário para a função, visto que não tinha atuação acadêmica relevante e nem sequer duas décadas completas na advocacia. À época, exercia o cargo de AGU no governo Lula e, principalmente, fora seu advogado nas campanhas de 1998, 2002 e 2006. Quando nomeado, teria três décadas de toga pela frente  –  ou 34 anos, desde a EC 88.

Parece seguro dizer que, enquanto a indicação de Grau foi técnica, a de Toffoli foi guiada pelo critério da confiança. Esta constatação, por si só, não faz de Toffoli um mau ministro, mas ilumina a disfuncionalidade do arranjo em que um ministro terá 5 vezes mais tempo de toga que seu colega com credenciais muito superiores no momento de suas indicações. 

O comparativo reforça, do ponto de vista qualitativo, a ideia de que a jovialidade do indicado é uma externalidade negativa da adoção do critério da confiança quando da indicação. Mas para além da análise qualitativa, pode-se desenhar um exercício empírico apto a testar a hipótese de que o critério da confiança pessoal se tornou preponderante para as indicações nesta década. 

O raciocínio é o seguinte: se a jovialidade do indicado decorre racionalmente da adoção do critério da confiança para indicação, a média de idade dos indicados pode ser usada como um instrumento útil – porém não exclusivo – para aferição da preponderância do critério da confiança pessoal na indicação dos ministros de determinado período[viii]. 

Desde de 2020, foram 5 os ministros indicados: Nunes Marques (48 anos), André Mendonça (48), Cristiano Zanin (47), Flávio Dino (55) e Jorge Messias (45). A média de idade dos 5 indicados no momento da indicação é de exatos 48,6 anos. 

Se fizermos o mesmo exercício para os 5 primeiros indicados das três décadas anteriores, chegaremos a uma média de 59.4 anos para a década de 2010 (com os ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin), de 53.6 anos na década de 2000 (Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Ayres Britto e Joaquim Barbosa) e de 53.4 anos na década de 90 (Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e Nelson Jobim).