Da confiança à deslealdade: o STF e o esgarçamento silencioso do pacto federativo

Cooperar: virtude institucional ou exigência constitucional?

Assim como se tem escrito em relação à democracia e o seu processo atual de erosão “desde dentro”, o federalismo raramente colapsa por ruptura aberta. Mais frequentemente, ele se desgasta endogenamente, por meio de práticas reiteradas que, embora formalmente enquadráveis na moldura normativa constitucional, corroem aos poucos o espírito do pacto federativo. No Brasil, esse desgaste silencioso pode ser tratado sob o prisma teórico da (des)lealdade federativa.

A Constituição da República de 1988 consagrou um modelo de federalismo cooperativo, caracterizado pela repartição de competências e pela partilha de receitas como instrumentos de coordenação entre entes autônomos. Essa arquitetura, contudo, não se sustenta apenas por normas definidoras de competência ou cláusulas de transferência financeira intergovernamental. Ela pressupõe um padrão de conduta institucional, uma espécie de ética federativa objetiva, de caráter jurídico, não apenas político e moral,[i] sem a qual a cooperação e o diálogo efetivos se convertem em retórica vazia.

É justamente nesse ponto que a noção alemã de Bundestreue, que reconduz à ideia de lealdade imanente à relação de entes parciais no campo federativo,[ii] revela seu potencial explicativo para o caso brasileiro. Mais do que um conceito importado, trata-se de uma lente analítica capaz de iluminar práticas concretas que vêm tensionando o pacto federativo, sobretudo no plano fiscal.

O discurso jurídico brasileiro costuma tratar o federalismo, enquanto modelo organizacional de Estado, como um problema de engenharia constitucional, consubstanciado na definição sobre quem pode legislar sobre o quê, quem arrecada e quem executa quais políticas públicas. Essa abordagem, embora necessária para consolidação do arranjo governamental, é insuficiente. O federalismo também se expressa como forma de relacionamento entre ordens políticas autônomas.[iii]

Nesse sentido, não basta respeitar formalmente as competências alheias, atuando dentro das rédeas explicitamente previstas na Constituição. É preciso exercê-las de modo não predatório, levando em consideração os efeitos sistêmicos das próprias decisões. Esse ponto aproxima a realidade brasileira da tradição dogmática alemã, na qual a lealdade federativa opera como princípio constitucional implícito, extraído do próprio ideal regulatório de Estado Federal. Sua presença não escrita compele cada parte a considerar o interesse das demais e do conjunto, transcendendo o mero respeito formal das regras constitucionais sobre a federação.

A Budestreue, neste sentido, vai além do virtuosismo institucional ou do altruísmo político, para se afirmar como obrigação relacional derivada da boa-fé objetiva institucional. Ela impõe deveres positivos (cooperação, informação, coordenação) e negativos (abstenção de comportamentos oportunistas e abusivos). Trata-se de um limite ético-jurídico ao exercício formalmente legítimo de competência.

O paradoxo brasileiro: cooperação constitucional, fricção prática

A configuração no texto constitucional brasileiro de espaços de cooperação interfederativa, com a previsão de competências comuns, concorrentes, políticas públicas compartilhadas e mecanismos de redistribuição fiscal intergovernamental, desenhou um arranjo que, em teoria, favorece a conciliação da unidade com a diversidade, estabelecendo uma relação aparentemente harmônica entre a instância central e as unidades fracionadas, e destas entre si.

Na prática, contudo, o que se observa é uma assimetria persistente e crescente entre encargos descentralizados e receitas concentradas. Estados e Municípios executam a maior parte das políticas sociais fundamentais – e.g., saúde, educação básica, assistência social e segurança pública – enquanto a União mantém instrumentos fiscais que ampliam sua margem de manobra, especialmente por meio das contribuições não partilháveis.

Esse descompasso não é apenas um problema de eficiência administrativa ou de protagonismo político. Ele produz dependência financeira estrutural, enfraquecendo a autonomia política dos entes subnacionais e criando incentivos para relações verticais de subordinação, de todo incompatíveis com a lógica federativa. Neste contexto, sobretudo os entes locais se veem enredados numa encruzilhada financeira na qual devem optar ou pela desídia administrativa diante da escassez ou o apelo constante por transferências de recursos via convênios e emendas parlamentares. Não é novidade como essa última modalidade de repasse distorce o planejamento das políticas públicas e mina a eficácia alocativa, além de, no limite, engendrar uma espécie de governo congressual.[iv]

É sob esse panorama fático que a ideia de deslealdade federativa abandona o campo da abstração teórica e passa a descrever um padrão de comportamento institucional que fricciona as bases principiológicas que subjazem a relação federativa.

O STF e a nomeação do problema

A novidade reside na postura recente do Supremo Tribunal Federal. Historicamente, a Corte tratou conflitos federativos como disputas técnicas de competência ou questões de estrita legalidade orçamentária, operando predominantemente com instrumentos formais de controle jurisdicional abstrato. A pergunta clássica a orientar o perfil decisório era: “quem pode fazer o quê?”. Recentemente, todavia, o Tribunal adotou linguagem constitucional mais densa, atenta não apenas à distribuição formal de poderes (legislativos e/ou administrativos), mas à qualidade das relações federativas.

Na ACO 3329/DF, que tratou do contingenciamento do Fundo Nacional de Segurança Pública, impedindo a repartição das suas receitas para custeio das políticas de segurança regionais, o Tribunal foi além da arguição de inconstitucionalidade: afirmou expressamente que o bloqueio de recursos destinados aos entes subnacionais constituía uma prática de deslealdade federativa, por tensionar o pacto e “desencontrar-se do projeto constitucional de cooperação federativa”.[v] Não se tratava apenas de descumprimento de norma orçamentária específica, mas de conduta institucionalmente desleal que comprometia a confiança recíproca indispensável ao funcionamento do federalismo dialógico.

A ADO 25, sobre compensações da Lei Kandir, seguiu lógica semelhante. Ao reconhecer a mora legislativa prolongada da União em regulamentar as compensações aos Estados exportadores, o STF expôs arranjo no qual políticas federais de desoneração de exportações transferiram ônus fiscal aos Estados sem a contrapartida prevista constitucionalmente. Ainda que sem empregar expressamente o termo “deslealdade federativa”, o raciocínio subjacente é inequívoco: a União instrumentalizou sua posição fiscal privilegiada para beneficiar-se unilateralmente, em prejuízo do equilíbrio e da autonomia subnacional.

À margem do aspecto estritamente fiscal-orçamentário, a compreensão recentemente firmada pela Corte Suprema, no RE 608.588/SP, a propósito das atribuições das Guardas Municipais, na forma do art. 144, §8º, da CRFB/88, também recorreu à noção de lealdade federativa – conquanto o Acórdão tenha traduzido o termo alemão como “fidelidade” – para fundamentar o juízo de constitucionalidade da norma municipal que conferiu a esse aparato de segurança pública competências de policiamento preventivo e comunitário.

Tais precedentes sinalizam uma mudança qualitativa significativa. O STF começa a avaliar condutas federativas não apenas pela legalidade formal estrita, mas por sua compatibilidade material com o espírito do pacto, movimento que aproxima a jurisprudência brasileira da tradição alemã da Bundestreue, ainda que sem engajamento doutrinário explícito com esse referencial teórico.

O problema é que essa inflexão jurisprudencial permanece assistemática e conceitualmente subdesenvolvida. O Tribunal reconhece deslealdade federativa episodicamente, em casos de alta voltagem política, mas sem consolidar critérios estáveis de identificação ou doutrina consistente. Questões fundamentais permanecem sem resposta: quando exatamente uma competência formalmente legítima se torna materialmente desleal? Qual a intensidade do prejuízo necessária para caracterizar a deslealdade? A ausência de mecanismos compensatórios basta para configurar o vício, ou é necessário demonstrar algum tipo de má-fé institucional?

A arena legislativa ofereceu uma resposta parcial a tais inquietações, ao promulgar a Emenda Constitucional nº 128/2022, acrescentando ao art. 167 da CRFB/88 o §7º, para vedar a imposição ou transferência de encargo financeiro decorrente da prestação de serviço público, por lei, para os entes federados, sem a previsão de fonte orçamentária e financeira necessária à realização da despesa ou sem a previsão da correspondente transferência de recursos financeiros necessários ao seu custeio. Tem-se neste dispositivo a expressão normativa de uma preferência pelo viés negativo no sentido de coibir práticas desleais tantas vezes observadas na criação e transferência de obrigações administrativas sem a devida assistência financeira.

De qualquer sorte, a erosão da lealdade federativa produz uma transformação substantiva do modelo federativo tal como projetado pelo constituinte. Substitui-se o federalismo baseado em confiança recíproca e lealdade por um federalismo sub-reptício de dependência financeira e subordinação operacional. Estados e Municípios deixam de ser parceiros institucionais e tornam-se executores de políticas centralmente desenhadas, materializadas por mera adesão, porém insuficientemente financiadas.

Esse fenômeno dialoga com diagnósticos sobre federalismo brasileiro como arranjo formalmente robusto, mas cultural e socialmente frágil, abrindo ensejo à caracterização de um federalismo “nominal”, dotado de estruturas constitucionais descentralizadas, mas com práticas concentradoras.[vi]

A noção de Bundestreue oferece ao constitucionalismo brasileiro uma contribuição conceitual importante: agir nos moldes da Constituição não equivale necessariamente a agir de modo constitucionalmente leal. Pode-se, neste sentido, apropriar-se da expressão “jogo duro constitucional”, consagrada por Mark Tushnet (2004),[vii] para aludir a práticas de “jogo duro federativo”, por meio das quais se vulnera o ideal material de federação, sem de fato infringir os seus contornos formais constitucionalizados. Entre legalidade formal e lealdade federativa há um espaço normativo inexplorado que reclama teorização e maturidade institucional.