O teste de Baldassi chega ao STJ: o Caso Genoíno e a questão do antissemitismo

O REsp 2.251.854/SP, em julgamento pela Sexta Turma do STJ, discute se a declaração de José Genoíno em defesa de boicote a “determinadas empresas de judeus” oferece justa causa para ação penal por incitação à discriminação, nos termos do art. 20 da Lei nº 7.716/1989. O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, votou pelo recebimento da denúncia, entendendo que a investigação do dolo discriminatório demanda instrução. O ministro Rogerio Schietti abriu divergência, considerando que a fala, contextualizada no conflito de Gaza e nas relações com Israel, constitui manifestação política. O julgamento foi interrompido por pedido de vista.

O Caso Baldassi

O caso Baldassi e Outros v. França, julgado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) em 11 de junho de 2020, tornou-se um precedente importante sobre os limites entre boicote político, discriminação e liberdade de expressão. O processo envolvia onze militantes ligados ao Collectif Palestine 68, que participava da campanha internacional BDS (Boycott, Divestment and Sanctions)[i].

Eles foram criminalmente condenados na França por ações realizadas em supermercados, em 2009 e 2010, nas quais conclamavam consumidores a não comprar produtos importados de Israel como forma de protesto contra a política israelense em relação aos palestinos.

As manifestações foram, essencialmente, pacíficas.

A Justiça francesa, inicialmente, os absolveu, entendendo, entre outros fundamentos, que a campanha tinha natureza econômica e política e que não havia demonstração de incitação ao ódio racial ou antissemita. O tribunal de primeira instância destacou que a ação não possuía finalidade religiosa ou antissemita.

A Corte de Apelação de Colmar reformou a decisão. Considerou que incentivar consumidores a rejeitar produtos israelenses significava discriminar produtores e fornecedores em razão de sua vinculação à nação israelense. Os manifestantes foram condenados a multas, decisão posteriormente mantida pela Corte de Cassação francesa.

O caso foi levado ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), que examinou com caso por dois pilares: quanto ao princípio da legalidade penal (art. 7º da Convenção Europeia), os requerentes não venceram. Embora a legislação francesa não mencionasse expressamente naquela disposição a “discriminação econômica”, já existia precedente da Corte de Cassação aplicando-a a boicotes de produtos israelenses. Assim, segundo Estrasburgo, a possibilidade de responsabilização penal era suficientemente previsível. Não houve violação do artigo 7º.

A conclusão foi diferente quanto à liberdade de expressão (art. 10). Para o TEDH, o chamado ao boicote constitui uma modalidade de expressão de opiniões de protesto. Além disso, naquele caso, a campanha buscava provocar e alimentar um debate sobre tema de inequívoco interesse. O caráter político da manifestação exigia, portanto, proteção especialmente elevada da liberdade de expressão. A própria síntese oficial do acórdão enfatiza que se tratava de cidadãos comuns, que a manifestação procurava estimular debate de interesse geral e que estavam ausentes manifestações racistas ou antissemitas, incitação ao ódio, violência ou intolerância.

O Teste Baldassi

O TEDH não referendou a convencionalidade, ou a adequação perante os marcos europeus de direitos humanos, de toda e qualquer fala ou manifestação de apoio a boicotes. A Corte deixou claro que o contexto e o conteúdo da manifestação são decisivos.

O próprio acórdão registra a posição do Relator Especial da ONU sobre liberdade de religião ou de crença quanto a campanhas de boicote ((ONU, Documentos Oficiais, 20 de setembro de 2019, A/74/358):

18. (…) no direito internacional, o boicote é considerado uma forma legítima de expressão política e que as manifestações não violentas de apoio a boicotes estão, de modo geral, abrangidas pela liberdade de expressão legítima, que deve ser protegida. Contudo, ressalta também que declarações alimentadas por clichês e estereótipos antissemitas, a rejeição do direito de Israel de existir e a incitação à discriminação contra os judeus em razão de sua religião devem ser condenadas. (…)

Adita a decisão do Tribunal Europeu que os recorrentes enfatizaram que seu apelo ao boicote era desprovido de qualquer conotação racista ou antissemita e que não se dirigia a nenhuma pessoa ou grupo de pessoas identificado, mas aos produtos importados de Israel, independentemente, portanto, da nacionalidade dos fornecedores ou produtores. Ainda, que os apelos ao boicote eram desprovidos de difamações e insultos, de manifestações racistas ou antissemitas, de incitação à prática de infrações e de apologia de crimes internacionais. Tampouco constituiriam incitação à discriminação fundada na origem ou no pertencimento de uma pessoa ou grupo de pessoas a determinada etnia, raça ou religião, uma vez que teriam como alvo exclusivamente produtos que não são necessariamente fabricados por pessoas de nacionalidade israelense.

Jean-Claude Willem v. France: outro caso relevante para Genoíno

O caso Jean-Claude Willem v. France (TEDH, nº 10883/05), julgado em 16 de julho de 2009, também é relevante na análise da responsabilidade política por falas potencialmente discriminatórias[ii]. 

Em 2002, Jean-Claude Willem, então prefeito de Seclin, pequena cidade do norte da França, durante reunião do conselho municipal, na presença de jornalistas, anunciou que pediria aos serviços municipais que deixassem de comprar produtos provenientes de Israel. Explicou que pretendia, dessa forma, protestar contra a política do governo israelense então chefiado por Ariel Sharon. Posteriormente, reafirmou sua posição no site oficial do município. 

A Justiça francesa condenou Willem por provocação à discriminação, entendendo que o boicote prejudicava o exercício da atividade econômica dos produtores israelenses em razão de seu pertencimento à nação israelense. Embora os tribunais tenham reconhecido que sua motivação era protestar contra a política do governo de Israel, entenderam que isso não afastava o caráter discriminatório da medida econômica. 

Willem recorreu ao TEDH, alegando violação do artigo 10 da Convenção Europeia (liberdade de expressão) e perdeu.

O TEDH reconheceu que Willem podia criticar livremente a política israelense. O problema foi que ele não se limitou a expressar uma opinião ou a tentar persuadir politicamente outras pessoas. Na qualidade de prefeito, utilizou sua autoridade para orientar os serviços municipais a não adquirir produtos israelenses.

O Tribunal ressaltou que um prefeito possui deveres e responsabilidades especiais, deve preservar certa neutralidade quando age em nome da coletividade e administra recursos públicos. Willem, portanto, teria passado da manifestação de uma opinião política para a utilização do poder público municipal em uma prática concreta de diferenciação econômica.

Em Willem (2009), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos compreendeu que a condição de agente público e a mobilização da estrutura municipal para a determinação e orientação aos serviços públicos para não comprarem produtos israelenses condenação compatível com o art. 10. Em Baldassi, os requerentes sustentaram que Willem havia utilizado seus poderes “para ordenar a seus serviços que não comprassem produtos de determinado país”, sem favorecer o livre debate.

O precedente Willem mostra que a proteção do discurso político pode diminuir quando uma autoridade pública transforma sua posição política pessoal em ação discriminatória do próprio Estado ou da Administração.

Entre Willem e Baldassi

A jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos oferece dois parâmetros particularmente úteis para examinar essa tensão.

Em Willem v. France, o TEDH atribuiu relevância à qualidade, à função e à capacidade de influência do autor da manifestação. Jean-Claude Willem havia se pronunciado na condição de prefeito e utilizado sua autoridade para orientar os serviços municipais a não adquirirem produtos provenientes de Israel. Sua posição institucional implicava responsabilidades perante toda a coletividade e um especial dever de neutralidade. O Tribunal considerou relevante, portanto, não apenas o que foi dito, mas também quem o disse, em que condição e com que capacidade de transformar a manifestação política em ação do poder público.

Genoíno não exercia cargo público quando fez as declarações objeto do REsp 2.251.854/SP, circunstância que claramente o distancia de Willem. Sua situação, contudo, também não se confunde inteiramente, sob o prisma da capacidade de influência, com a dos cidadãos comuns examinados em Baldassi e Outros v. França. Trata-se de ex-deputado federal por diversos mandatos, ex-constituinte e ex-presidente de partido político, com longa trajetória no debate público nacional. Isso não lhe atribui os deveres funcionais que recaíam sobre Willem, mas constitui elemento contextual relevante para avaliar o alcance e o significado de sua manifestação.

Baldassi fornece o parâmetro mais completo para a análise do conteúdo e do objeto do boicote.

Os próprios requerentes de Baldassi enfatizaram que seu chamado ao boicote era “desprovido de qualquer conotação racista ou antissemita” e que não se dirigia a qualquer pessoa ou grupo de pessoas identificado

O Teste Genoino

José Genoíno foi deputado federal constituinte e participou da Assembleia Nacional Constituinte de 1987–1988. Eleito pelo PT de São Paulo para a legislatura de 1987–1991, integrou, como titular, a Subcomissão de Defesa do Estado, da Sociedade e de sua Segurança e, como suplente, a Comissão de Sistematização.

Essa trajetória institucional importa para a análise de suas declarações: sua longa experiência parlamentar e sua participação direta na elaboração da Constituição permitem considerar, na avaliação do contexto e do elemento subjetivo da manifestação, sua familiaridade com o peso das palavras e com as distinções conceituais próprias do debate político e jurídico. Nesse sentido, não é indiferente falar em “empresas israelenses”, “empresas vinculadas ao Estado de Israel” ou “empresas de judeus”.

O caso ganha conotações ainda mais controversas quando por “empresas de judeus” também se alude a empresas e a negócios de judeus brasileiros residentes em solo nacional, conclamando um apartheid à brasileira.

As expressões designam realidades distintas, e a escolha de uma delas integra o próprio conteúdo da manifestação submetida à apreciação judicial.

A distinção ganha especial relevância diante da Constituição que Genoíno ajudou a elaborar. A Carta de 1988 atribuiu posição central à igualdade, à rejeição do preconceito e ao combate à discriminação. Seu Preâmbulo proclama a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade “fraterna, pluralista e sem preconceitos”; o art. 1º, III, consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da República; e o art. 3º estabelece, entre os objetivos fundamentais, a construção de uma sociedade “livre, justa e solidária” (inciso I) e a promoção do bem de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV).

A mesma orientação atravessa o catálogo de direitos fundamentais. Ao lado da liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV), a Constituição proclama que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, caput), protege a liberdade de consciência e de crença (inciso VI), veda a privação de direitos por motivo de crença religiosa (inciso VIII) e determina expressamente que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (inciso XLI). Nas relações internacionais, reforça essa opção axiológica ao estabelecer a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II) e o repúdio ao racismo (art. 4º, VIII).

A controvérsia, portanto, não pode ser reduzida à oposição simplificada entre liberdade de expressão e igualdade. A Constituição protege vigorosamente o discurso político, mas também contém um comando expresso de enfrentamento à discriminação. É nesse espaço normativo que se insere o art. 20 da Lei nº 7.716/1989, objeto do REsp 2.251.854/SP, ao criminalizar a prática, a indução ou a incitação à discriminação ou ao preconceito.

Baldassi e Outros v. França torna-se particularmente relevante. Naquele caso, o objeto declarado do boicote eram “produtos importados de Israel”. Genoíno, diversamente, defendeu um “boicote em relação a determinadas empresas de judeus”. A diferença não é meramente semântica: introduz justamente o elemento identitário que os requerentes de Baldassi sustentavam estar ausente de sua campanha. Ali, o critério era a procedência israelense dos produtos; aqui, surge a condição judaica dos titulares das empresas como possível critério de seleção.

Isso não significa, por si só, afirmar a existência de responsabilidade penal. Significa reconhecer que a expressão “empresas de judeus” oferece fundamento para investigar se o critério do boicote permaneceu sendo a vinculação econômica ou política com Israel ou se passou a ser, ainda que parcialmente, a identidade ou religião judaica dos titulares das empresas. É precisamente essa distinção que impede a transposição automática de Baldassi para o caso brasileiro.

O STJ ainda não está julgando definitivamente a responsabilidade penal de Genoíno. Discute-se, neste momento, se há justa causa para o prosseguimento da ação penal.

Baldassi fornece uma moldura importante ao reconhecer elevada proteção ao boicote enquanto manifestação política pacífica, mas também delimita uma fronteira quando o discurso ingressa no terreno da discriminação dirigida a pessoas em razão de sua identidade ou religião.

Há, por fim, uma dimensão constitucional singular: um dos constituintes de 1988 encontra-se diante de um teste construído, em parte, pelos próprios valores da Constituição que ajudou a elaborar. Uma Constituição que simultaneamente protege a liberdade de manifestação, proclama que todos são iguais perante a lei, concebe a sociedade brasileira como “fraterna, pluralista e sem preconceitos” e determina que a lei puna a discriminação atentatória dos direitos fundamentais. Esse é, em última análise, o Teste Genoíno.