Como surgem os princípios? O Dworkin menos conhecido de New Values

Imagine encontrar um texto importante de Ronald Dworkin não em uma revista jurídica, mas nas atas de um simpósio sobre design realizado no Museu de Arte Moderna de Nova York. Esse texto existe. Chama-se New Values,[i] foi apresentado em janeiro de 1972 e publicado em livro apenas em 2006, trinta e quatro anos depois.

A publicação tardia não prova, por si só, uma recepção limitada. Mas é plausível que tenha contribuído para que o ensaio permanecesse pouco lembrado no debate jurídico sobre regras e princípios. Apesar do endereço improvável, ele enfrenta uma pergunta decisiva: como um princípio pode surgir se nenhuma autoridade o formulou antes?

Um simpósio sobre como inventar o futuro

O Universitas Project não era um congresso de direito. Dirigido por Emilio Ambasz, então curador de design do MoMA, reuniu arquitetos, planejadores, cientistas e filósofos de diversos países para discutir se os modos de pensamento e as instituições existentes eram capazes de enfrentar os problemas do ambiente construído e de uma sociedade “pós-tecnológica”.

Cogitava-se uma nova instituição de pesquisa e educação que integrasse diferentes conhecimentos e desenvolvesse formas de pensamento mais adequadas aos problemas ambientais, sociais e tecnológicos. O simpósio de 8 e 9 de janeiro de 1972 encerrava a primeira etapa dessa investigação.

Dworkin comentou uma passagem do texto de trabalho intitulado Design as a Mode of Thought. Ela perguntava de onde vêm os novos valores e sugeria que uma estrutura pode incorporar significados que nem mesmo seu criador percebe, até que alguém os decifre e os torne explícitos. Dworkin transportou a questão para o direito.

O paradoxo dos novos valores

Antes de responder, Dworkin separa dois pares de ideias.

Uma comunidade pode valorizar algo de fato ou entender que esse algo deve ser valorizado. A primeira afirmação é descritiva: registra preferências existentes. A segunda é normativa: sustenta que há uma razão para valorar.

Além disso, algo pode ter valor porque serve a outro fim ou pode ser um valor por si mesmo. A penicilina tem valor instrumental porque promove a saúde. A verdade ou a liberdade, em certas concepções políticas, são tratadas como bens dignos de consideração em si mesmos.

O problema dos “novos valores” aparece na combinação mais exigente: como convencer uma comunidade de que algo que ela ainda não reconhece deve ser valorizado por si mesmo?

Surge um paradoxo. Se o argumento depende inteiramente de valores já aceitos, talvez o valor não seja realmente novo. Se não depende de razão alguma, talvez seja apenas uma preferência ou uma invenção arbitrária.

A privacidade antes do direito à privacidade

O principal exemplo de Dworkin é a privacidade. Ele lembra The Right to Privacy, artigo publicado por Samuel Warren e Louis Brandeis em 1890. Os autores examinaram decisões de áreas diferentes envolvendo, por exemplo, cartas privadas e direitos autorais e sustentaram que as justificativas expressamente oferecidas pelos tribunais não explicavam adequadamente os resultados.

Essas decisões, porém, poderiam ser compreendidas em conjunto caso se reconhecesse um princípio ainda não formulado: o direito à privacidade.

O raciocínio é surpreendente. Nenhum legislador havia promulgado aquele princípio, e os juízes dos casos anteriores não precisavam ter pensado conscientemente em privacidade. Ainda assim, Warren e Brandeis afirmaram que o princípio integrava o direito porque oferecia uma justificação mais coerente para uma prática jurídica existente.

Dworkin identifica estrutura semelhante em MacPherson v. Buick: ao reorganizar precedentes dispersos, Benjamin Cardozo reconheceu uma responsabilidade geral por danos causados por negligência. O princípio era “novo” porque ainda não havia sido reconhecido naquela forma, mas não surgia do nada.

É isso que New Values chama de decodificação.

Decodificar não é descobrir uma intenção escondida

A palavra pode sugerir que o princípio estava pronto e oculto dentro dos casos, como uma mensagem cifrada. Dworkin rejeita essa imagem simples.

Instituições sociais resultam de pressões, compromissos, objetivos e princípios concorrentes. Nenhuma reconstrução consegue justificar todos os seus elementos. A decodificação é seletiva: o princípio unificador não é apenas retirado da estrutura; em alguma medida, é projetado sobre ela para oferecer sua melhor justificação contemporânea.

Dworkin recusa tanto a ideia de que os juízes anteriores “realmente” seguiam o princípio sem saber quanto a tese de que o desenvolvimento histórico produz, por si só, sua síntese normativa correta.

Sua resposta é institucional. Em uma sociedade racional, instituições coercitivas precisam ser continuamente justificadas pela explicação moral e política mais plausível disponível. A consistência exige ainda que o princípio usado para justificar uma instituição possa servir para criticar e reformar outras.

Assim, o juiz deve ocasionalmente reexaminar o direito existente, identificar um princípio capaz de unificar justificações antes dispersas e estendê-lo a situações ainda não alcançadas, respeitados os limites de leis e precedentes.

Um valor pode, portanto, ser novo sem ser arbitrário: novo porque não é formalmente deduzido dos valores antes reconhecidos; enraizado porque a prática institucional compromete a comunidade com sua aceitação.

Decodificação e projeto: dois movimentos diferentes

A decodificação olha para trás. Parte de decisões, regras e instituições existentes e pergunta qual valor oferece a melhor justificação para mantê-las, criticá-las ou ampliá-las.

O projeto (design, no vocabulário do simpósio) olha para a frente. Constrói estruturas destinadas a satisfazer necessidades, conciliar aspirações e produzir um estado de coisas ainda não realizado.

New Values aproxima os dois movimentos e termina sugerindo que o raciocínio jurídico transforma o design em prática. Mas a distinção oferece uma pista fértil: reconhecer um valor e desenhar a arquitetura normativa que o protege não são a mesma operação.

No artigo Sein, Sollen, Wollen: Recasting Legal Norms in a Logical-Teleological Key,[ii] retomo essa pista sem atribuir a Dworkin uma teoria formal que ele não apresentou. Um princípio afirma um valor: por exemplo, que a privacidade é um bem político que merece proteção. Uma policy coordena regras, definições, competências, procedimentos e instituições em direção a um objetivo.

O princípio oferece a razão. A policy organiza os meios.

Do princípio à policy

Depois que a privacidade é decodificada como valor em si, habilita-se uma outra tarefa: decidir como protegê-la em contextos concretos.

Um regime de proteção de dados, por exemplo, não se reduz à frase “a privacidade é valiosa”. Ele precisa definir o que conta como dado pessoal, estabelecer quando o tratamento é lícito, atribuir direitos e deveres, criar mecanismos de fiscalização e prever consequências para violações.

O princípio responde por que proteger. As regras determinam em que condições surgem direitos, deveres, competências, imunidades e sanções. A policy mostra como o conjunto deve funcionar de maneira coerente para proteger o valor identificado pelo princípio.

Nesse sentido técnico, policy não significa apenas política pública, plano de governo ou diretriz sem força vinculante. É uma estrutura normativa dotada de unidade finalística. Pode buscar uma transformação futura, mas também ter um objetivo conservativo: impedir que um valor reconhecido seja corroído por novas práticas, tecnologias ou concentrações de poder.

A sequência é esclarecedora, embora não seja uma lei histórica universal. Primeiro, a decodificação torna visível um valor que oferece nova justificação à prática. Depois, o projeto organiza instituições e regras capazes de preservar ou realizar esse valor.

New Values ajuda, assim, a responder à pergunta do título. Princípios nem sempre nascem de uma proclamação legislativa nem aparecem completos na intenção de um julgador. Eles podem se formar quando decisões dispersas passam a ser lidas à luz de um valor unificador que oferece uma justificação mais coerente para o direito existente.

Mas identificar o princípio não encerra o trabalho jurídico. É apenas o começo.