Créditos da imagem: Gustavo Moreno/SCO/STF
De quando em vez, juízes se afeiçoam pelas causas que virão a julgar. Regras de experiência demonstram que, no oceano de processos que guarnecem o acervo de um gabinete no tribunal, há uma fração muito específica de querelas com capacidade para despertar interesses humanos.
A partir de então, nascem sentimentos como “esta causa me permitirá promover uma importante transformação social”, “este julgamento ficará gravado de maneira indelével na minha biografia”, “serei sempre lembrado como aquele que proferiu esta decisão” etc.
É fácil ilustrar.
O tema do aborto continua pendente de julgamento na ADPF 442.
Após ser proferido o voto da Ministra Rosa Weber, o feito foi destacado do Plenário Virtual para o Plenário Físico pelo Ministro Luís Roberto Barroso. Um dia antes da produção de efeitos da sua aposentadoria, em 17/10/2025, o destaque foi cancelado por ele mesmo. Mas por que alguém cancelaria o próprio destaque que espontaneamente efetuou?
Bem, após esse cancelamento, Barroso solicitou à Presidência do STF a convocação de sessão virtual extraordinária do Plenário para viabilizar a continuidade do julgamento. Com isto, em menos de duas páginas e meia, o referido Ministro conseguiu, “em linguagem simples e objetiva”, diz o voto, expor sua “visão e sentimento” a respeito do tema (ADPF 442).
Frise-se: visão e sentimento. A opinião jurídica de juízes tem primazia sobre julgamentos profanos de cidadãos, mas a visão extrajurídica ou sentimental de um magistrado não é mais digna de consideração e respeito do que qualquer outro ponto de vista encontrado no corpo social. No século XIX, o francês Gustave Le Bon já advertia: “entre um célebre matemático e o seu sapateiro pode existir um abismo sob o aspecto intelectual, mas do ponto de vista do caráter e das crenças a diferença é em geral nula ou diminuta“[i].
Na mesma arguição de descumprimento, a Ministra Rosa Weber também se apressou na corrida contra o relógio. Diante da sua iminente aposentadoria, prevista para 02/10/2023, a então Presidente do STF, no uso do seu poder de agenda, pautou a ADPF 442 para que fosse incluída na sessão do Plenário Virtual a ser iniciada em 22/09/2023. Pois bem. O voto foi proferido na madrugada do dia 22/09/2023.
A literatura de Ciência Política empírica inventaria pelo menos 4 (quatro) grandes modelos explicativos da formação de uma decisão judicial[ii]: a) legal; b) institucional; c) atitudinal e d) estratégico.
Os exemplos fornecidos linhas acima são tipos ideais weberianos de um agir estratégico e atitudinal, ou seja, de uma atuação jurisdicional pautada no arquétipo de um jogador movido por cálculos e sentimentos.
Nos últimos dias, o país acaba de testemunhar mais uma atuação judicial explicável com base nesses modelos específicos.
Por algumas semanas, Flávio Dino esteve em exercício no cargo de Senador da República. Nesta condição, apresentou uma Proposta de Emenda à Constituição que extinguia a penalidade administrativa de aposentadoria compulsória. Sem qualquer ironia, a iniciativa revelou as melhores intenções republicanas.
“Não há vitaliciedade que se sobreponha à moralidade administrativa”, consignou na fundamentação da proposta. Há alguns dias, a PEC recebeu parecer favorável da relatora e foi pautada para ser deliberada na CCJ no dia 18/03/2026.
Dois dias antes da deliberação do tema pela CCJ do Senado, sobreveio uma decisão em agravo regimental, em cujo âmbito o agora Ministro Flávio Dino se retratava quanto àquilo que havia decidido em ação originária. No referido recurso, afirmou que “houve vontade legislativa” para “retirar do ordenamento jurídico o fundamento de validade da ‘aposentadoria compulsória’ como sanção administrativa” (AO 2.870 AgR).
A vontade legislativa, segundo o Ministro, teria sido expressada pela EC n.º 103/2019 – portanto anterior à própria proposta que submeteu. Parte da comunidade jurídica apontou uma suposta contradição: se a emenda lhe pareceu necessária quando Senador, por que já não precisou dela quando decidiu como Ministro?
Por uma questão de honestidade, é importante dizer que essa contradição nunca existiu. Flávio Dino já sustentara na fundamentação da PEC que a EC n.º 103/2019 deveria ser suficiente para afastar a aposentadoria compulsória, embora esse aspecto estivesse sendo ignorado pelos órgãos correicionais. Portanto, a PEC teria sido proposta como reforço, vale dizer, uma explicitação daquilo que, a seu juízo, já estaria implementado. Logo, uma vez investido na judicatura, já lhe seria dado assumir a mesma premissa antes defendida – suficiência da EC n.º 103/2019 – e julgar.
Ainda parlamentar, o iminente — porquanto na iminência da sua investidura, embora também seja eminente — Ministro apresentou uma Proposta de Emenda à Constituição para vedar a sanção de aposentadoria compulsória. Uma vez tomado o assento no STF, o ex-parlamentar decidiu ser vedada a sanção de aposentadoria compulsória. Mas o que aconteceria se a fundamentação dos dois atos fosse comparada? Vejamo-las.
Como Senador, o futuro Ministro asseverou:
Como Ministro, o ex-Senador repetiu a si mesmo:
Inexiste irregularidade no transplante de um parágrafo utilizado na fundamentação da PEC para a sua decisão judicial, sobretudo quando a autoria adveio da mesma pessoa, mas esta é uma prova cabal de que, antes de decidir, Flávio Dino voltou os olhos ao passado com o propósito de agir no presente. E isto pode ser revelador.
Também é possível dizer que, sozinho, qualquer Ministro do STF consegue ser mais rápido do que 81 Senadores e 513 Deputados Federais[iii].
Na sua construção argumentativa, a decisão que vedou a sanção de aposentadoria compulsória se sustentou em duas grandes ideias:
a) a sanção de aposentadoria compulsória seria incompatível com a moralidade;
b) a sanção de aposentadoria compulsória teria sido extinta pela EC n.º 103/19.
Para fins didáticos, estes serão aqui tratados como “sustentáculos”.
Desconstruindo o primeiro sustentáculo
A decisão (AO 2.870 AgR) assumiu uma premissa contrafactual
A decisão do Ministro Flávio Dino assumiu uma premissa contrafactual: nela se pressupõe que a sanção de aposentadoria compulsória só teria sido expressamente “inserida pela Emenda Constitucional nº 45/2004”. É o que consta do segundo parágrafo:
Se o Ministro Flávio Dino estivesse correto a esse respeito, seria possível construir que essa modalidade de aposentadoria, pretensamente advinda de uma emenda, violaria norma jusfundamental (cláusula pétrea): o direito fundamental à boa governança, implícito na moralidade.
Mas o articulista que vos escreve não traz boas notícias.
Ao contrário do que consta da decisão, a sanção de aposentadoria compulsória não recebeu “expressa referência”, tampouco foi “inserida”, pela EC n.º 45/04. Este é um erro de fato e de Direito. De fato, porque, como se verá, a redação original do documento constitucional já dispunha ser possível a aposentadoria de magistrado por interesse público. Como decorrência disso, tem-se um erro de Direito, na medida em que o regime jurídico aplicável às normas derivadas é distinto daquele incidente sobre normas originárias – estas infensas ao controle de constitucionalidade.
Um instituto, que até então se presumiu tenha sido criado por emenda, na verdade proveio do Constituinte originário. Neste caso, já não pode ser considerado inconstitucional por pretensa violação ao princípio da moralidade – de onde se extrai a fundamentação material do direito difuso à boa governança e, por conseguinte, uma cláusula pétrea.
Tanto o princípio da moralidade quanto a aposentadoria de magistrado por interesse público se achavam encartadas no texto constitucional, desde 5 de outubro de 1988, e inexiste o oxímoro da norma constitucional – originária – inconstitucional. Até tentaram emplacar a tese de Otto Bachof no Brasil[iv], mas o STF corretamente não a admitiu[v].
A diferença é que, na redação original, exigia-se um quórum de 2/3 para que o tribunal determinasse a aposentadoria por interesse público, ao passo que a EC n.º 45/04 reduziu esse consenso para maioria absoluta. No mais, a sanção havida por imoral pertence à chamada Era Constituinte.
Portanto, ao afirmar em sua decisão que a “aposentadoria é um benefício previdenciário”, o Ministro ignora outros padrões linguísticos originais. Originalmente, a palavra já era, sim, empregada como sanção. Era esta, também, uma forma de uso regular.
Conclui-se que a sanção de aposentadoria compulsória pode ferir muitas morais individuais e até uma moralidade coletiva, mas jamais violar a moralidade constitucionalmente promulgada. Pelo contrário: goste-se ou não, a própria aposentadoria por interesse público foi objeto de promulgação.
O princípio constitucional da moralidade (art. 37, caput, CF/88)
Mesmo com as correções jurídicas e factuais efetuadas linhas acima, seria possível insistir que é imoral receber recursos públicos sem a contraprestação do correlato dever de servir à sociedade com a força do seu trabalho. Sobretudo quando a remuneração, sem labor, tem como fato gerador uma infração disciplinar. Na percepção do imaginário coletivo, essa seria uma sanção premial. Tem-se bônus sem ônus. Dissipa-se o sinalagma.
Desconsiderando a rigidez constitucional, a supremacia formal da Constituição, o poder constituinte e o controle de constitucionalidade, o argumento faz sentido no plano sociológico.
Mas, como todo argumento, exige-se coerência. Assumida a premissa de que não é possível remunerar o agente público que não trabalha, como consequência do ilícito, estaremos obrigados a dar mais alguns passos.
Pela mesma razão, também a sanção disciplinar de disponibilidade compulsória[vi] haverá de ser considerada como inconstitucional, adotando-se como parâmetro o postulado da moralidade (art. 37, caput, CF).
Basta saber que o CNJ condenou juízes por infrações e aplicou a disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, por 60 (sessenta) dias[vii]. Na percepção social, talvez a medida se assemelhe à concessão de férias remuneradas.
Não foi por coincidência que, na literatura especializada, chegou-se a dizer que a disponibilidade, “se mal concedida, passa a ser um verdadeiro prêmio para o ocioso, que, em vez de perder o cargo como merece, acaba recebendo para não trabalhar…”[viii].
Assim também a sanção de suspensão por 90 dias, tal como prevista nas leis orgânicas dos Ministérios Públicos estaduais, embora, nesta hipótese, o Plenário do CNMP entenda devido suprimir a remuneração.[ix] No imaginário coletivo, de repente, o castigo é decodificado como uma “licença não remunerada”.
Outro instituto que poderia repugnar à moralidade social é o afastamento cautelar de juízes e membros do Ministério Público, no curso de ações civis de decretação de perda do cargo. A Lei Orgânica do MPSP admite a medida acautelatória, mas faz uma ressalva: sem prejuízo da remuneração (art. 158, parágrafo único). Outras disposições legislativas permitem o afastamento no curso de processos administrativos disciplinares, sempre assegurando o recebimento dos estipêndios[x].
Aliás, parte da sociedade acredita que férias de 60 (sessenta) dias não são compatíveis com a moralidade. Outra fração social se posiciona como moralmente contrária à licença-prêmio.
Não seria exigível corrigir todos esses institutos com base na moralidade referida pelo artigo 37, caput, do texto constitucional? Conforme a parêmia romana, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo — “onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito”[xi].
Havendo disposição e pretensão de correção moral, muitas miragens serão vistas em nome da Constituição.
Sem critérios metodológicos claros sobre o autêntico conteúdo da moralidade referida pelo Constituinte (art. 37, caput, CF), nasce o risco de que, valendo-se de cláusulas vagas, tribunais efetuem um contrabando de significados estranhos ao texto para inocular a sua própria moralidade.
Nos Estados Unidos, é sempre muito lembrada a célebre frase de Robert Bork: “The truth is that the judge who looks outside the historic Constitution always looks inside himself and nowhere else.”[xii], ou seja, a verdade é que o juiz que olha para fora da constituição histórica está sempre a olhar para dentro de si e não para qualquer outro lugar.
Logo, quando a decisão do Ministro estabelece “à luz da princípio da moralidade”, o que se diz, inconscientemente, é “à luz do princípio da minha moralidade”. E quando arremata que “infrações graves de magistrados devem ser punidas com a perda do cargo”, talvez esteja a revelar uma confusão entre o que o Direito é e aquilo que deveria ser[xiii].
Desconstruindo o segundo sustentáculo: quando emendas constitucionais suprimem palavras, institutos são apagados do mundo jurídico?
A questão de fundo, tecnicamente, é interessante: quando uma emenda suprime uma categoria do texto constitucional, ela desaparece do ordenamento? Esta a questão que se nos afigura.
De fato, a EC n.º 103/19 removeu a aposentadoria por interesse público do texto. Tal implica o seu apagamento do mundo jurídico?
É preciso ter cuidado. As coisas podem não ser tão simples quanto parecem e intuições nem sempre são boas conselheiras.
A EC n.º 66/10 removeu a separação judicial do texto constitucional, mas, apesar disso, foram anos debatendo sua existência na doutrina e nos tribunais. A questão sobre se a separação subsistia só veio a ser dirimida no julgamento do Tema 1.053, anos após juristas e tribunais controverterem sobre a sua abolição.
Por que a discussão permaneceu acesa, se a emenda suprimiu o instituto do texto da Constituição? Porque às vezes a supressão apenas significa que o fundamento passou a ser infraconstitucional. Este o porquê.
A aposentadoria compulsória continua prevista na LOMAN (art. 42, III), em leis orgânicas dos Ministérios Públicos estaduais, dentre outros diplomas. Encontra-se-lhe, também, em atos do CNJ como a Res. n. 135/2011 (art. 7º) e o próprio Regimento Interno (art. 4º, VI).
Mas o contrário também é comum. Institutos existem antes de serem incorporados ao texto constitucional. A razoável duração do processo não foi criada pela EC n.º 45/04; ela foi explicitada pela EC n.º 45/04.
Inexiste relação de implicação, invariavelmente, entre a remoção de um instituto do texto constitucional e a sua abolição, tampouco entre a inclusão e o seu nascedouro. Tal é contingente.
Conclusão
A decisão do Ministro Flávio Dino não extingue a vitaliciedade, mas agora não se sabe o que fazer com magistrados indignos do serviço público, enquanto não sobrevier decisão judicial com trânsito em julgado.
Se aguardarem esse desfecho no exercício da judicatura, pode ser perigoso. Caso sejam afastados e continuem a receber a remuneração, ontologicamente, abstraindo-se a casca textual, a decisão não terá mudado coisa alguma. Nas palavras de Shakespeare, “Que há num simples nome? O que chamamos rosa, sob uma outra designação teria igual perfume”.[xiv] E se forem afastados, mas sem a correlata remuneração, aí, sim, a vitaliciedade, que é garantia da coletividade, terá sido desconsiderada.
As novas gerações já não consideram a vitaliciedade tão importante quanto as anteriores. Uma pesquisa histórica demonstra que o próprio Jornal da Constituinte chegou a reportar os trabalhos da Assembleia Nacional da seguinte maneira: “A Constituinte decidiu que a vitaliciedade é absoluta”[x]. Hoje, não faltam iniciativas para esvaziar essa garantia e muitos consideram amargo que os conselhos nacionais não disponham dessa autoridade, mas determinadas cláusulas constitucionais atuam como limites intergeracionais.
O que deve ocorrer nesse umbral, intervalo compreendido entre a condenação disciplinar e a perda efetiva do cargo? A decisão não é suficientemente clara. Limita-se a dizer que outra penalidade pode ser aplicada, quando se sabe que advertência, censura, suspensão ou disponibilidade não solucionam esse problema. Por fim, a decisão estabelece que, a se entender pela “perda do cargo”, a AGU deve propor uma ação judicial no STF, que ganhou de brinde uma competência não prevista no texto constitucional e que, até então, jamais havia sido descoberta ou cogitada por quaisquer dos outros Ministros.
Não se põe em dúvida a melhor intenção republicana do Ministro Flávio Dino, mas, no Direito, fazer a coisa certa inclui os meios corretos, sem os quais ela se torna juridicamente errada.
Como bem pontuado pelo Constituinte Hermes Zaneti, “o voto é o mais poderoso instrumento de transformação social”.[xv]
[i] FONTELES, Samuel Sales. Pareidolia Constitucional. Coluna Olhar Constitucional (Migalhas), 2020.
[ii] OLIVEIRA, Fabiana Luci de. Supremo Relator: processo decisório e mudanças na xomposição do STF nos Governos FHC e Lula. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 27, n. 80, outubro/2012, p. 91.
[iii] Considerando que o processo legislativo de PEC’s não inclui o Presidente da República, a menos que o conflagre.
[iv] BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 2008. p. 48.
[v] O saudoso Ministro Moreira Alves cuidou de repelir essa aventura, ainda nos anos 90, na ADI 815.
[vi] Se e quando fundada no interesse público (art. 12, VIII, “d”, LONMP), a disponibilidade assume natureza punitiva.
[vii] CNJ – PAD – Processo Administrativo Disciplinar – 0005551-82.2023.2.00.0000 – Rel. RENATA GIL, Relator p/ o acórdão: Luis Felipe Salomão. 9ª Sessão Virtual de 2024, j. 07/06/2024.
[viii] MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 505.
[ix] CNMP, Plenário, Processo Disciplinar n. 1353/2012-79.
[x] Este é o caso da Lei Orgânica do MPGO (art. 207, caput, da Lei Complementar Estadual n. 25/1998) e do MPSP (art. 159, parágrafo único).
[xi] O STF fez uso desse cânone no julgamento do RE 666418 AgR/SP.
[xii] BORK, Robert H. The Tempting of America: The political seduction of the law. New York: The Free Press. 1990. p. 242.
[xiii] O aprofundamento do tema escapa aos propósitos deste artigo. Para uma verticalização no controle de moralidade de normas constitucionais originárias e o fenômeno do constitucionalismo idílico: FONTELES, Samuel Sales. Constitucionalismo Idílico. In RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. TOFFOLI, Dias; RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz (Coord.). Estado, Direito e Democracia: estudos em homenagem ao Professor Doutor Augusto Aras. Belo Horizonte: Fórum, 2021. pp. 411-427.
[xiv] Ato II, Cena II, no diálogo estabelecido entre Julieta e Romeu. SHAKESPEARE, William. Romeu e Julieta. Ridendo Castigat Mores, 2002. p. 54.
[xv] Jornal da Constituinte n.º 42, 11 a 17 de abril de 1988, p. 9.
[xvi] FARENZENA, Nalú. Assembléia Nacional Constituinte de 1987-1988, educação e cidadania. Entrevista com Hermes Zaneti. RBPAE, v. 24, n. 2, pp. 351-358, mai./ago., 2008.
Como citar
FONTELES, Samuel Sales. Vedação à aposentadoria compulsória como sanção: controle de constitucionalidade ou de moralidade? UlyssesBlog, 23 mar. 2026. Disponível em: https://ulyssesblog.com.br/vedacao-a-aposentadoriacompulsoria-como-sancao/.
